TA ANT - 05001-33-33-016-2017-00269-01-(25-10-2021)

SUBSIDIO FAMILIAR EN SOLDADOS PROFESIONALES – El Decreto 1794 de 2000 confirió a los soldados que se incorporaran como profesionales, la posibilidad de devengar el subsidio familiar durante el servicio – El decreto 1794 de 2000 estipulaba que el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendría derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad / DEROGATORIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR - El Decreto 3770 derogó el subsidio familiar; sin embargo, estipuló que quienes venían devengándolo, lo harían hasta su retiro del servicio – El decreto 3770 de 2009 fue declarado nulo / DECRETO 1161 DEL 2014 – Creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1° de julio de 2014 - Se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 25 DE ABRIL DE 2014 - Para los Soldados Profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, antes de la entrada en vigencia de los Decretos No 1161 y 1162 de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000, decreto 3770 de 2009, decreto 1161 de 2014

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, la parte demandante cumplió con los

decreto como tal.

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000, decreto 3770 de 2009, decreto 1161 de 2014

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, la parte demandante cumplió con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro a partir del 15 de abril de 2014. Esto significa que el actor se encuentra dentro del escenario de la regla fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19, según la cual, para quienes causaron su derecho a dicha prestación económica con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podría ser tenido

en cuenta.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

3-10

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo oficio No. 2016-43807 de 30 de junio de 2.016, mediante el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (en adelante CREMIL) le negó el reajuste o incremento de la asignación de retiro por la inclusión del subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en servicio activo, esto es, 62.5%.

2. Que como restablecimiento del derecho se condene a CREMIL a liquidar la asignación de retiro con inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venia percibiendo en actividad, esto es, 62.5% a partir del 12 de marzo de 2.014.

3. Que las sumas a las cuales sea condenada la demandada, sean pagadas indexadas y con los intereses moratorios correspondientes.

4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante estuvo vinculado en el ejército en su condición de soldado

profesional por más de 20 años, obteniendo el derecho a una asignación de retiro a cargo de CREMIL, la cual le fue reconocida mediante Resolución N°1973 del 12 de marzo de 2.014. Que durante el tiempo en que estuvo en servicio activo, le fue reconocido el derecho al subsidio familiar el cual al momento de su retiro correspondía a 62.5% de la asignación básica Que dicha partida fue incluida en la liquidación del auxilio de las cesantías, sin embargo, en la liquidación de su asignación de retiro, no se tuvo en cuenta. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 1° de agosto de 2.017 y notificada en debida forma a las partes. La demandada, contestó la demanda el 31 de octubre de 2.017, oponiéndose a las pretensiones y en su sustento, manifestó que el acto demandado gozaREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN 4-10 de plena validez por cuanto fue expedido con el lleno de los requisitos y con la correcta aplicación de las disposiciones legales. Que de la demanda se desprende la carencia de fundamentos jurídicos para solicitar la inclusión del subsidio familiar; la no configuración a la violación del derecho a la igualdad; y no configuración de la causal de nulidad.

la correcta aplicación de las disposiciones legales. Que de la demanda se desprende la carencia de fundamentos jurídicos para solicitar la inclusión del subsidio familiar; la no configuración a la violación del derecho a la igualdad; y no configuración de la causal de nulidad. Mediante auto del 31 de julio de 2.018, se fijó fecha para la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 14 de febrero de 2.019. Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda; instó a las partes para que propusieran fórmula de conciliación, sin embargo, no se logró el acuerdo entre las mismas; efectuó el decreto de pruebas (incorporando las pruebas documentales allegadas por las partes) y corrió traslado para alegar; posteriormente dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Considera que las autoridades que omiten incluir el subsidio familiar como factor para liquidar la asignación, incurren en error al no dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad por violación al derecho a la igualdad, considera con su omisión desconocen el Decreto 4433 de 2.004, el cual dispone el mencionado beneficio como factor de liquidación de la asignación de retiro de

los soldados profesionales. Que está acreditado que el actor percibió el factor de susidio familiar durante su servicio activo y que la demandada, dejó de incluirlo como partida computable para liquidar la asignación de retiro, vulnerando con ello el derecho a la igualdad, por lo que ordenó su reconocimiento a partir del 15 de abril de 2.014. Finalmente condenó en costas y fijó como agencias en derecho un 3% de las pretensiones en contra de CREMIL.

RAZONES DE LA APELACIÓN.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

5-10 La apoderada de la parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el artículo 45 del Decreto 4433 de 2.004, disposición de carácter especial que prima sobre las normas generales, consagra que para efectos de reconocer la asignación de retiro de los soldados profesionales, de forma taxativa se fijaron parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta, entre los cuales están: tener un tiempo de servicios de 20 años, cuantía fija de asignación de retiro en un 70%

y porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%. Concluye entonces, que dicha norma no contempla la posibilidad de incluir factores adicionales, como lo es la partida de subsidio familiar, por lo cual la demandada, no está obligada a darle alcances diferentes a lo establecido por el legislador, máxime cuando la norma no reviste motivos de duda que generen métodos de interpretación diferentes al gramatical.

En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho, manifestó que, en materia de lo contencioso administrativo, las costas se rigen por un concepto objetivo en el que se debe verificar la prosperidad de las pretensiones. Que no realizó actos diferentes a la defensa judicial, por lo que solicitó se revoque la condena.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa, en esta oportunidad no presentó concepto. Se decidirá la controversia previa las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Procede la Sala, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, contra la sentencia expedida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, el catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), que accedió parcialmente a las pretensiones invocadas por el actor.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

6-10 Los problema jurídicos que deberá resolver la Sala es el de determinar si el demandante tiene derecho a que se le incluya como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro, el subsidio familiar en el porcentaje devengado antes de su retiro del servicio y si estuvo ajustada la decisión de condenar en costas a la parte demandada. Conforme a lo anterior, se procederá a analizar la procedencia de los derechos reclamados. Análisis Legal y Jurisprudencial aplicable al caso. Derecho al subsidio familiar soldado profesionales. El Decreto 1794 de 2000, confirió a los soldados que se incorporaran como profesionales, la posibilidad de devengar el subsidio familiar durante el servicio, en los siguientes términos: ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20091 por medio del cual se derogó la anterior disposición. Sin embargo, la dejó a salvo para aquellos que ya la venían devengando, en los siguientes términos: «PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio». El Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 2017 2, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.

1 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones» 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

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DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

7-10 En desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el Presidente de la República, expidió el Decreto N°1161 del 24 de junio de 20143, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1° de julio de 2014. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de

subsidio familiar , establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. (Negrillas para resaltar). En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto N°1162 de 2.014 el cual, en su artículo 1° previó lo siguiente: ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. (Negrillas para resaltar). Conforme a lo anterior, se concluye que con la expedición del Decreto No 1794

de 2.000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, pero fue tan solo hasta la expedición de los Decretos N°1161 y 1162 de 2.014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.

3 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones».REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

8-10 El Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2014, fijó como regla que para los Soldados Profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014 , esto es, antes de la entrada en vigencia de los Decretos No 1161 y 1162 de 2014, “el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como

tal”. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en dicha providencia concluyó que las diferencias normativas en la regulación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales (a los cuales si se les incluye) con relación a los Soldados Profesionales, se encuentran justificadas; “ pues pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes.” De acuerdo a lo anterior, el subsidio familiar es recibido por los Soldados Profesionales mientras estén activos en el servicio, y terminado este, dejarán de disfrutar del mismo. Contrario a lo que sucede con los Oficiales y Suboficiales, quienes siguen teniendo este subsidio aun cuando ya están retirados, por estar incluido dicho subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4433 de 2.004. También se concluye que de acuerdo a la regla fijada en la Sentencia de unificación, únicamente tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, aquellos soldado profesionales que adquieren ese derecho con posterioridad al 1° de julio de 2.014.

Caso concreto: Se observa que el Señor EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ, disfrutó del subsidio familiar solicitado durante el tiempo que estuvo activo (folio 7-8).

Además, se encuentra probado, que a través de la Resolución Nro. 1973 del 12 de marzo de 2014 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ, Soldado Profesional (r) del Ejército”, su asignación de retiro fue reconocida así:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN 9-10 “- En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 3068 de diciembre 13 de 2.013) indicado en el numeral 13.2.1. (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”. Así pues, en este caso, la parte demandante cumplió con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro a partir del 15 de abril de 2014. Esto significa que el actor se encuentra dentro del escenario de la regla fijada

en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 citada en apartes anteriores, según la cual, para quienes causaron su derecho a dicha prestación económica con anterioridad al mes de julio de 2014 , el subsidio familiar no podría ser tenido en cuenta. Por lo anterior, la Sala REVOCARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, el 14 de febrero de 2.019, debido a que no hay lugar a la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro reconocida al actor y en su lugar se NIEGAN las pretensiones invocadas en la demanda. Costas y Agencias en derecho. Para resolver si hay lugar o no a condenar en costas, es necesario analizar cómo quedó regulado el tema en la Ley 1.437 de 2.011. El artículo 188 de la mencionada ley estableció que: “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Con la expedición de la ley 2080 de 25 de enero de 2.021, se adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2.011, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal .” (Negrilla para resaltar). A pesar de que la Ley 2080 de 2021, introduce cambios en materia de

costas, el Consejo de Estado, ya ha venido aplicando la tesis subjetiva, analizando para ello, la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, interpretación que a su vez es más acorde a lo contemplado en la reforma citada.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: EDINSON DE JESÚS SEÑAS LÓPEZ

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-016-2017-00269-01

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN

10-10 Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y del recurso interpuesto, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal o actuación temeraria que cause la condena en costas. Contrario a ello, la parte actora en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se dispondrá no condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, el catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.

PRIMERO: REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Medellín, el catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA - 125 -.

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ

ÁLVARO CRUZ RIAÑO