TA ANT - 05001 33 33 016 2019 00362 01-(09-09-2022)

CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DE LOS DOCENTES - no hay duda del carácter de servidores públicos que revisten los docentes, ya que se debe analizar la naturaleza del servicio prestado, la regulación de su función, su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y su inserción en lo público a través del régimen de carrera. / SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE CESANTÍAS - en el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA A LOS DOCENTES deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006 / NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CESANTÍAS - el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria / NO NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RECONOCE LAS CENSATÍASsi el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo

personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio / SALARIO BASE PARA CALCULAR LA SANCIÓN MORATORIA - será la asignación básica vigente para la fecha en que se produjo el retiro del servicio

FUENTE FORMAL: Artículo 123 de la Carta Política, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 1437 de 2011, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala concluyó que, con base en lo probado, tal como fue sostenido por el juez de primera instancia, se tiene acreditada la existencia de la mora en el pago de las cesantías de la demandante, razón por la que es procedente el reconocimiento de la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Conforme a la posición del Consejo de Estado, se deben contar 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 días hábiles del término de ejecutoria del acto (conforme a la Ley 1437 de 2011, por ser la vigente para la fecha en que se presentó la petición) y 45 días hábiles, a partir del día en que quedó en firme el acto administrativo, para el efectivo pago. Dicho esto, la mora opera entre el 28 de agosto de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018.

Conforme a lo anterior, la Sala procedió a confirmar la sentencia de primera

instancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 05001-33-33-016-2019-00362-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO DIECISÉIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO SANCIÓN POR MORA DOCENTES / FECHA DE

RADICACIÓN DE LA SOLICITUD

DECISIÓN CONFIRMA DECISIÓN

PROVIDENCIA 69

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 9 de marzo de 2020 por el Juzgado Dieciséis

Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor DANILO ZUÑIGA MOSQUERA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 27 de mayo de 2019, frente a la petición presentada el 27 de febrero de 2019, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01

3 Como restablecimiento del derecho se solicita el pago de la sanción por mora de que trata dicha Ley, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, a partir de los 70 días hábiles después de presentada la solicitud de cesantías y hasta que se hizo efectivo el pago. Igualmente, se depreca la actualización de la condena en aplicación del IPC, el

cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que, en caso de citarse a la entidad territorial, se resuelva su situación jurídica frente al tema debatido. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El 10 de mayo de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 2018060360004 del 14 de septiembre de 2018 y cuyo pago se efectuó el 19 de diciembre de 2018. El plazo para cancelarlas venció el 27 de agosto de 2018, pero siendo pagadas el día 19 de diciembre de 2018, señala que transcurrieron 114 días de mora. El 27 de febrero de 2019 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de la cesantía a la entidad demandada, quien resolvió desfavorablemente en forma ficta. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 5°, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006. Manifiesta que a pesar de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y de la jurisprudencia que ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superar los

65 días hábiles siguientes a haber radicado la solicitud, la entidad demandada cancela la cesantía por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanciónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01 4 que equivale a 1 día de salario docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de radicada la solicitud y hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.

Señala que el actor tiene la calidad de nacional o nacionalizado, y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de la entidad demandada, quien está obligada a responder por esta situación irregular. Indica que a través de la Ley 1071 de 2006 se amplió la protección en favor del trabajador respecto del pago de las cesantías antes de los 65 días después de radicada la solicitud, no sólo respecto de las definitivas sino también para las parciales; imperativo que la entidad pretende desconocer. Destaca el espíritu garantista que tiene la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías, el cual está

siendo burlado por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de realizada la petición, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose acreedora a la sanción correspondiente por la mora. Refiere que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, buscaron que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y no transgrediera los derechos prestacionales de los docentes. Hace alusión a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, para concluir que dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento y el desarrollo jurisprudencial de dicha Corporación, no queda duda del derecho que asiste a la demandante, debiéndose en consecuencia atender de manera favorable las pretensiones de la demanda. 1.5. Contestación de la demanda Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6. Sentencia apelada El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 9 de marzo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto frente a la petición elevada el día 27 de febrero de 2019.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01

5 Como restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada, pagar a favor del señor Danilo Zuñiga Mosquera, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales, por el período comprendido entre el 28 de agosto de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018, inclusive, en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, lo que arroja un total de 107 días de mora, los cuales se cancelaran con sujeción a la asignación básica percibida por el demandante, para el 28 de agosto de 2018, fecha en la cual se empezó a generar la mora por el pago extemporáneo del auxilio parcial de cesantías. Se negaron las demás pretensiones de la demanda y se condenó en costas, fijando las agencias derecho por la suma de $305.160, que equivale al 2% de las pretensiones. 1.7. Recurso de apelación La demandada recurre la sentencia 1, exponiendo que la Ley 91 de 1989, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, por ello no es posible concluir que la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 sea una norma aplicable directamente a este tipo de servidores.

Señala que al existir una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, se debe preferir de manera prevalente y preferente el primero, por tratarse de una norma especial con un procedimiento exclusivo. Indica que para el caso concreto se toma como fecha el 10 de mayo de 2018 (fecha que aparece en la solicitud de cesantías) y no el 5 de junio de 2018 (fecha del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías), aduciendo que la fecha que indicó la actora no fue tachada de falsa, no obstante el acto administrativo tampoco fue tachado, por lo que goza de presunción de legalidad, frente al mismo no se presentaron recursos ni se alegó una falsa motivación, razón por la cual, solicita sea tomada esta fecha para el conteo de los días de la sanción moratoria.

1 Folios 80 y 81MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01 6 1.8. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.8.1. Parte demandante La apoderada se ratifica en los argumentos expuestos con la demanda, cita providencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2007 en el radicado IJ02513, para seguidamente sostener que ha quedado demostrado que entre el momento de presentación de la solicitud de cesantías y el pago, transcurrieron más de 65 días hábiles, por lo que resulta claro que queda cumplida la exigencia del artículo 5º de la Ley 1071 de 20062. 1.8.2. Parte demandada Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.8.3. Ministerio Público Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.9. Pruebas relevantes - Solicitud dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora, radicada el 27 de mayo de 2019. (Folios 18 a 20). - Resolución No. 2018060360004 del 14 de septiembre de 2018, de la Gobernación de Antioquia, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías parciales a favor del demandante. (Folios 21 a 25). - Solicitud presentada ante la Gobernación de Antioquia, con radicado No. 2018010182961 del 10 de mayo de 2018, por medio de la cual se solicita el pago de las cesantías parciales del actor. (Folio 27).

2 05MemorialDemandanteAlegatos.pdfMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01 7 - Resolución No. 2018060362459 del 3 de octubre de 2018, por la cual se adición la Resolución No. 2018060360004 del 14 de septiembre de 2018, con respecto al reconocimiento de una personería jurídica. (Folios 28 y 29). - Comprobante del pago de las cesantías, expedido por el banco BBVA, en donde se señala que el dinero entró a nómina de cesantías el día 13 de diciembre de 2018. (Folio 31).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155

Ibídem. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia al declarar la nulidad del acto administrativo demandado con las condenas consecuenciales, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: como primer problema jurídico : ¿Le asiste derecho al señor DANILO ZUÑIGA MOSQUERA al reconocimiento y

pago de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el retardo en el pago de sus cesantías, a pesar de no estar consagrada expresamente en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005?; igualmente, como segundo problema jurídico : ¿Qué fecha debe tomarse para contabilizarse la sanción moratoria, la correspondiente a la solicitud del pago de las cesantías o la descrita en el acto administrativo que reconoció las mismas?. A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede modificar la sentencia de primera instancia en razón a los argumentos dados por la demandada en su escrito de apelación o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01 8 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En cuanto al primer problema jurídico, la causa se circunscribe a una antinomia

normativa, por cuanto para la parte demandante y el juez A-quo debe aplicarse, al caso, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, normas generales del empleado público, en las que se consagra expresamente la sanción moratoria, mientras que para la parte demandada-recurrente, debe aplicarse la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, normas especiales para los docentes, en los que no se consagra la sanción moratoria. En el caso que ocupa el estudio, para efectos del segundo problema jurídico , encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente connotación jurídica que dan las partes a la circunstancia de la fecha de presentación de la solicitud del pago de la cesantías y a la fecha que se describe en el acto administrativo, toda vez que la parte apelante considera y le da la connotación jurídica, a la fecha que se describe en el acto administrativo que reconoce las cesantías, como el hito inicial para contabilizar la sanción moratoria, mientras que para el Juzgado de primera instancia y la parte actora, esa fecha no tiene tal connotación jurídica, sino que la tiene la fecha de la radicación de la solicitud de las cesantías ante la entidad. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar lo que es en general el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales y el régimen salarial, ya que hay prestaciones que no son salario ni son prestaciones sociales, como es el caso de la denominada indemnización o sanción

por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral; de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) no salariales, ni sociales, como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, que se reitera no es salario ni prestaciónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01 9 social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías.

Asimismo, para desatar la controversia es imperioso resaltar el pronunciamiento realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente 7300123-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que trató punto por punto los conflictos que, en materia de sanción moratoria en el pago de cesantías, se fueron presentando dentro de los Despacho judiciales, relacionados con:

• La naturaleza del empleo del docente del sector oficial. - La exigibilidad de la sanción moratoria, tomando en cuenta el silencio de la administración frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o su pronunciamiento de manera tardía. - El salario base que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. - La procedencia de la actualización del valor de la sanción moratoria, una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.

En cuando a la calidad de servidores públicos que asiste a los docentes en Colombia, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó: “82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 3 y 1071 de 2006 4, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Frente a la aplicación de la normatividad especial consagrada en el Decreto 2831 de 2005, en el que se establecieron unos términos específicos para el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de la entidad hoy demandada -entre ellas las cesantías, los cuales difieren de los planteados en la Ley 1071 de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que para estos casos no hay lugar a la aplicación conjunta

3 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.»

Consejo de Estado sostuvo que para estos casos no hay lugar a la aplicación conjunta

3 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01 10 de ambas normatividades para el reconocimiento y sanción, ya que se desconocería la jerarquía normativa de la Ley sobre el reglamento.

En consideración a lo anterior, la providencia de unificación estableció lo siguiente: “129. Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales ; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley.” (Subrayas fuera de texto). Bajo estas precisiones, no existe dubitación en que, para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria,

reglamentación acorde con la ley.” (Subrayas fuera de texto). Bajo estas precisiones, no existe dubitación en que, para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, así como para el desembolso de la sanción moratoria, deben aplicarse en su integridad los preceptos establecidos en la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, frente a los términos que deben contabilizarse para la exigibilidad de esta pretensión, la mencionada Corporación concluyó: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 5), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01

5 Consejo de Estado. Sentencia de Unificación Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. William Hernández Gómez

«Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 6 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron

interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo

positivo.»MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01 11 de 1984, artículo 517], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068.” En este orden de ideas, se procederá a transcribir las reglas jurisprudenciales que se plasmaron tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva de esa sentencia de unificación, en la que de manera resumida se llegó a las siguientes conclusiones frente al tema de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas

complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así

lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

7 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 8 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 9 Artículo 69 CPACA.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: DANILO ZUÑIGA MOSQUERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 016 2019 00362 01

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TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende,