TA ANT - 05001-33-33-017-2016-00287-01.-(02-11-2021)

MERCADO CAMBIARIO – Está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo – Existe la obligación de canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de las

importaciones / OPERACIONES REGULADAS DENTRO DEL MERCADO

CAMBIARIO – Son las del artículo 7° de la Resolución No. 8 del 5 de mayo de 2000 / SANCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – La forma de liquidar la multa se encuentra en el artículo 3° del decreto 2245 de 2011 / CONTROL CAMBIARIO EN LA INTRODUCCIÓN DE MERCANCÍAS - Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras - Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.

FUENTE FORMAL: Resolución No. 8 del 5 de mayo de 2000, Decreto 2245 de 2011, Ley 488 de 1998.

NOTA DE RELATORÍA: En el presente caso la presunción a la violación al régimen cambiario, tuvo su origen en el hecho establecido en la Resolución

No. 3072 del 14 de noviembre de 2012, por medio de la cual se profirió una Liquidación Oficial de Revisión de Valor respecto de las Declaraciones de Importación Nos. 23415012773626 y 23415012773619 del 8 de julio de 2011, 51374060245934, 41374060245941, 51374060245959, 51374060245966, 51374060245973 y 513740060245980 del 3 de agosto de 2011, al haberse declarado un valor inferior al valor real de las mercancías establecidas en aduanas, acto que fuera confirmado por la Resolución No. 1192 del 16 de mayo de 2013. Para la Sala es claro que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sancionó a la Sociedad Demandante, conforme a la normativa aplicable y vigente para el caso bajo estudio, como lo son los artículos 7º y 10º de la Resolución N° 8 de 2000, en concordancia con el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, que dispone que se “ presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas enMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 2-19 aduanas”, presunción que podía ser desvirtuada por la parte demandante, demostrando que, existiendo la diferencia entre el valor canalizado y el

valor real de la operación, el importador no estaba obligado a canalizarla, o que sí canalizó esa diferencia. Conforme con lo expuesto, considera la Sala que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, por lo tanto, la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, el 30 de noviembre de 2017, será confirmada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

3-19

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-TRIBUTARIO-.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 289 - AP.

TEMA: Infracción al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías importadas resulta inferior al valor en aduanas . CONFIRMA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, el treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La Sociedad GIOVA SPORT S.A., por medio de apoderado judicial, instauró demanda contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 3238 del 24 de agosto de 2015 y 4357 del 13 de noviembre de 2015, por medio de lasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 4-19 cuales se impuso una multa por infracción administrativa cambiaria a la

sociedad GIOVA SPORT S.A.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene y declare que la sociedad GIOVA SPORT S.A., no adeuda suma alguna a la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, por concepto de sanciones relativas a los Actos Administrativos Cambiarios, ni tampoco ha incumplido ninguna

otra obligación legal a su cargo.

3. Que se condene al pago de los gastos procesales y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

1. Que mediante Resolución No. 3072 del 14 de noviembre de 2012, se profirió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor respecto de las Declaraciones de Importación Nos 23415012773626 y 23415012773619 del 8 de julio de 2011, 51374060245934, 41374060245941, 51374060245959, 51374060245966, 51374060245973 y 513740060245980 del 3 de agosto de 2011, en la cual figura como importador la sociedad GIOVA SPORT S.A.; acto administrativo que fue confirmado por la División de Gestión Jurídica por medio de la Resolución No. 1192 del 16 de mayo de 2013.

2. Que con fundamento en los anteriores actos, se expidió el Acto de Formulación de Cargos No. 2473 del 26 de agosto de 2013, proponiendo la imposición de una sanción en la suma de $97.209.651, por presunta infracción del artículo 10º de la Resolución Externa 8 de 2000 de la J.D.B.R. con fundamento en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por la Ley 488 de 1998 y que d entro del término para dar respuesta al acto de formulación de cargos se presentaron los descargos, en los cuales se

solicitó la práctica de pruebas.

3. Que el 17 de febrero de 2015, se profirió el Auto No. 280, por medio del cual se corrigió el Acto de Formulación de Cargos No. 2473 del 28 de agosto de 2013, corriendo de nuevo el término para presentar descargos yMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 5-19 que con escrito radicado bajo el No. 3754 del 11 de marzo de 2015, se ratificaron los descargos presentados inicialmente.

4. Que con Resolución No. 2506 del 3 de julio de 2015, se denegó la práctica de pruebas. Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición, con escrito radicado bajo el No. 10232 del 6 de julio de 2015, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 2658 del 14 de julio de 2015, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

5. Que como los argumentos expuestos en los descargos no lograron desvirtuar los supuestos de hecho y de derecho de la actuación, se profirió la Resolución No. 3238 del 24 de agosto de 2015, por medio de la cual se impuso una sanción por infracción administrativa cambiaria cuantificada en la suma de $97.731.388. Que contra dicho acto se interpuso Recurso de

Reconsideración, el cual fue desatado a través de la Resolución No. 4357 del 13 de noviembre de 2015, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida. ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, el cual admitió la demanda en auto del 4 de abril de 2016 (fl. 44). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda dentro de la oportunidad legal. Adujo que la sanción está fundada en la presunción cambiaria del artículo 72 de la Ley 488 de 1998. La cual consiste en que a partir de un hecho conocido como es, la determinación de un mayor valor en aduanas, se presume el incumplimiento de una obligación cambiaria, cual es canalizar el valor real de la operación de comercio exterior, esto es el valor de la importación. Señaló que lo se indica por la entidad, es que con fundamento en el Artículo 72 de la Ley 488 de 1998: “…hay presunción de violación al régimen cambiario cuando el valor declarado sea inferior al valor de la mercancía en aduanas y la sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 6-19 liquidación oficial de revisión de valor". Y que sobre esa diferencia se tasa el monto de la sanción.

Indicó que con la Resolución NO 1-90-201-241-601-3288 de agosto 25 de

INSTANCIA: SEGUNDA. 6-19 liquidación oficial de revisión de valor". Y que sobre esa diferencia se tasa el monto de la sanción.

Indicó que con la Resolución NO 1-90-201-241-601-3288 de agosto 25 de 2015, se le indicó al demandante que la imposición de la multa a favor del Tesoro Nacional, se hizo por NO canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada. Esto, teniendo en cuenta que el importador declaró un valor inferior de la mercancía importada, pero en ningún momento en la parte resolutiva se le impuso la obligación de girar ese valor dejado de pagar al proveedor. Que igualmente la norma no condiciona la conducta del administrado a verse sometido a la sanción y además a cumplir la obligación incumplida. Que norma lo que dice es que, a partir de un hecho conocido, esto es, el establecimiento del mayor valor en aduanas a través de una liquidación oficial de revisión de valor, se sancionó pecuniariamente por no haber canalizado el valor real de la operación. Expresó que existe una confusión por parte del demandante al hablar de una falsa motivación por error de derecho referida a la tipificación y liquidación de la falta, porque en ningún momento la DIAN acusó al demandante de utilizar el mercado libre para el giro de divisas, respecto de la misma importación. Que no se trata de probar que la diferencia del valor de la mercancía que fue determinado por la aduana se haya girado a través del mercado libre, porque en materia de presunciones legales compete al investigado desvirtuar la presunción. Que lo que probó la DIAN fue que el valor en aduanas declarado por el importador fue menor al valor que realmente debía declararse ello debido a la vinculación del proveedor—importador. Que se demostró que su valor

desvirtuar la presunción. Que lo que probó la DIAN fue que el valor en aduanas declarado por el importador fue menor al valor que realmente debía declararse ello debido a la vinculación del proveedor—importador. Que se demostró que su valor en aduanas como mínimo debía ser el fijado con la liquidación oficial y no el valor inferior que fue declarado y que a partir de allí se presume que no canalizó el valor real de la operación y se impuso una sanción del 100% de la diferencia entre el valor declarado y el valor establecido.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

7-19 Que se configuró una presunta infracción administrativa cambiaria y le correspondía al investigado demostrar la efectiva canalización de las divisas, por lo que la discusión en este punto se centra en determinar si efectivamente se canalizó el valor real de la operación o si el demandante no era el obligado cambiario. El 31 de mayo de 2017, se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en ella se expresó que no había vicios que sanear, no se resolvieron excepciones previas, pues no se propusieron en la contestación de la demanda, se fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se corrió traslado para que presentaran los alegatos de conclusión , por escrito, dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la audiencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado de Primera Instancia negó las pretensiones de la demanda, para

traslado para que presentaran los alegatos de conclusión , por escrito, dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la audiencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado de Primera Instancia negó las pretensiones de la demanda, para el efecto, señaló que no le asiste razón al demandante, al confundir dos situaciones que son diferentes, que la liquidación oficial, da cuenta de que se debió canalizar un mayor valor al inicialmente declarado y ello si tipifica una infracción cambiaria, pero no obliga a que el investigado debe pagar un mayor valor en divisas derivadas de su pacto o contrato al proveedor. Que al realizarse por la DIAN una Liquidación Oficial de Revisión de Valor como da cuenta la Resolución No. 3072 de noviembre de 2012, confirmada en la Resolución No. 1192 de 2013, en las que se determinó que las declaraciones de importación hechas por la sociedad demandante fueron por un valor inferior al real de la venta y se reajustó oficialmente la liquidación por un valor mayor, generando en el proceso de aduana el deber de sufragar, el IVA, arancel y multa por esa circunstancia y que se generó además la multa que da origen al presente proceso. Que, con la expedición de ese acto administrativo, quedó en evidencia que, si el valor de la declaración de importación reportado por la actora no fue el real al estar minimizado, entonces lo que ocurrió fue que no se canalizó a través del mercado cambiarlo el valor real de la operación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

8-19 Que, si constituye una falta al régimen cambiario el no canalizar por el mercado cambiario el valor real de una operación de cambio, como en este caso, del valor de una importación, siendo condición suficiente la liquidación oficial que reajuste en un mayor valor el que corresponde a la declaración de importación de la demandante, que no es cierto entonces, que se haya incurrido en una falsa motivación por un error de derecho, y que por demás la conducta censurada es atípica, ni que no se haya observado el régimen probatorio. Indicó que, en los actos relativos a la liquidación oficial, expuso la entidad demandada cuáles eran los métodos previstos para determinar el valor real de la mercancía importada de conformidad con el Acuerdo General de Valoración de la OMC. I ndicando la imposibilidad de aplicar el de valor de la transacción, el de valor de la transacción de mercancía idénticas y similares, el deductivo, el de valor reconstruido; para llegar al método del "último recurso" y con fundamento en él, fue que se arribó a la conclusión de que el valor declarado era inferior al real. Manifestó que la violación o falta se presumen de la liquidación oficial, y que sea objetiva, es muy diferente a que sea una presunción de derecho y que no admita prueba en contrario. En ese aspecto, consideró que yerra la argumentación de la demandante al igual que cuando aduce que la entidad le debía probar la violación al régimen cambiario, que de ello se ocupa precisamente la presunción, y no es que el procedimiento cambiario sea inane, solo que está dirigido a que se desvirtúe esa presunción.

LA IMPUGNACIÓN

le debía probar la violación al régimen cambiario, que de ello se ocupa precisamente la presunción, y no es que el procedimiento cambiario sea inane, solo que está dirigido a que se desvirtúe esa presunción. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación (fl. 119 y 120), señalando que la valoración aduanera es un procedimiento con fines estrictamente internos y retributivos que para nada deben incidir en materia cambiaria en los valores comerciales de un producto a nivel internacional, ni pueden desconocer los acuerdos privados en las negociaciones internacionales. Que en ese orden de ideas, los métodos de valoración tienen como única finalidad el establecer una nueva base gravable o valor en aduanas, conMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 9-19 fundamento en la cual se calculan unos tributos diferentes. Pero que dicho procedimiento sólo tiene alcance de índole aduanero y retributivo, dentro de las condiciones económicas y comerciales internas del país. Que con su aplicación no pueden afectarse o desconocerse los valores acordados entre las partes, es decir, el precio internacionalmente aceptado de una mercancía y sobre el cual corresponde pagar al proveedor en el exterior.

Que el precio canalizado a través de los intermediarios del mercado cambiario, es el valor de transacción pactado entre las partes, mismo que

fue girado por la parte demandante y que se ve reflejado en las declaraciones de cambio que se aportaron dentro del proceso administrativo. Q ue en ningún momento se canalizó por fuera de los intermediarios del mercado cambiario suma diferente, por lo que no se hizo un egreso ilegal de divisas a través del mercado libre o no regulado para pagar la importación que hoy se debate. Finalmente reiteró solicitud para q ue se suspenda el proceso por prejudicialidad, toda vez que la actuación administrativa que está en discusión, surge como consecuencia del proceso de revisión de valor que se adelantó contra la sociedad por la DIAN y en el cual se profirió la Resolución No. 3072 del 14 de noviembre de 2012. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA La parte demandante (fl. 130 y 131), solicitó que se acojan como alegaciones finales, las distintas argumentaciones presentadas a lo largo de la Litis, con base en lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia recurrida. Además, reiteró la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad. La parte demandada (fls. 132 al 135), consideró que los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad ya que: se hace referencia al sujeto que lo expide, buscaron dar cumplimiento a la finalidad establecida en la norma cambiarla como la de velar por el cumplimiento de las obligaciones cambiarias, garantizar la transparencia y flujo de divisas y regular los mecanismos deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 10-19 prevención, detección y control del lavado de activos asociado con operaciones de comercio exterior y cambiarias sospechosas.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa, no emitió concepto en el caso objeto de estudio. Se procede a decidir la controversia previa las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda. El problema jurídico planteado consiste en determinar si debe ser declarada la nulidad de las Resoluciones Nos. 3238 del 24 de agosto de 2015 y 4357 del 13 de noviembre de 2015, por medio de las cuales la DIAN impuso una multa por infracción administrativa cambiaria a la sociedad GIOVA SPORT S.A. y resolvió el recurso de reconsideración. Cuestión previa. Sea del caso mencionar que, a las reiteradas solicitudes de la parte demandante, de suspensión del proceso por prejudicialidad, el Magistrado Sustanciador, se manifestó por auto del 4 de octubre de 2021, negando la solicitud, al no encontrarse acorde con lo dispuesto en el artículo 162 del Código General del Proceso, ya que no se demostró la existencia del otro proceso judicial, del cual se considera depende lo que se decida en el presente asunto. Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto.

Código General del Proceso, ya que no se demostró la existencia del otro proceso judicial, del cual se considera depende lo que se decida en el presente asunto. Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto. La Resolución N° 8 del 5 de mayo de 2000, dispone en su artículo 4º que “quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por lasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 11-19 operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables”.

Esa misma norma definió el mercado cambiario, en los siguientes términos: “Artículo 6o. DEFINICIÓN. El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo”. Además, esa resolución, prescribe como operaciones reguladas dentro del mercado cambiario las de: “Artículo 7o. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados”.

De otro lado, impone la Resolución en comento, la obligación de canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de las importaciones, ello en los términos del artículo 10, veamos: “Artículo 10. CANALIZACIÓN. Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes”. Por su parte, el literal g del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1994, contemplaba una sanción “Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%)

de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecidoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 12-19 por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Los anteriores decretos fueron derogados por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011, y en su lugar, dispuso como sanción al régimen cambiario: ARTICULO 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:(…)

5. Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales (…)

Parágrafo 7. Conforme con el artículo 6° de la Ley 383 de 1997, se presume que existe violación al Régimen Cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante la autoridad aduanera, o cuando el valor declarado de las mercancías

sea inferior al valor aduanero de las mismas. La sanción se impondrá al obligado a canalizar las respectivas divisas al exterior y será la que corresponda a la infracción cambiaria cometida en cada caso. Ahora, la Ley 488 de 1998 “por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, dispone en su artículo 72 lo siguiente:

“ARTICULO 72. CONTROL CAMBIARIO EN LA INTRODUCCIÓN DE

MERCANCÍAS.

El artículo 6o. de la Ley 383 de 1997 quedará así: Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica. Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas . En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-017-2016-00287-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

13-19 DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor”. (Negrillas intencionales de la Sala) Con respecto al sujeto activo y en qué casos debe entenderse que hubo violación al régimen cambiario, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, en sentencia del 22 de octubre de 2015, dentro del proceso con radicación número: 68001-23-31-000-2004-01725-01, estableció lo siguiente: “Respecto al sujeto activo de la infracción descrita en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, la Corte Constitucional mediante sentencia C-099 de 2003 consideró que del contenido de la norma no existe dudas frente a la persona a quien va dirigido el precepto legal por incurrir en las actuaciones allí descritas, pues es claro que el sujeto activo de la infracción será la persona natural o jurídica destinataria del régimen cambiario que "introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado", o que "introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras" o que "declare las mercancías por un valor inferior al valor de las mismas en aduanas.

Dijo la Corte: “El artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, establece tres eventos en que se presume existe violación al régimen cambiario, esto es: 1) cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado; 2) cuando se introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras, y 3) cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.

En torno a la sanción cambiaria aplicable en estos casos, el inciso segundo del artículo demandado dispone, para las dos primeras infracciones, que ella se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica; por su parte, para la tercera infracción, el inciso cuarto dispone que la sanción se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión del valor. El actor estima que la norma impugnada omite la referencia al sujeto activo de la infracción cambiaria, lo cual lo lleva a formular este interrogante: ¿Si no se determina en el proceso administrativo aduanero el responsable de la introducción de la mercancía, contra quién se inicia el proceso sancionatorio cambiario?. Por ello, concluye, el artículo demandado vulnera el artículo 29 de la Constitución, que consagra el principio de tipicidad como uno de los componentes del debido proceso. Al revisar el contenido del artículo acusado se observa que en éste, en efecto, el legislador no alude, de manera expresa, al sujeto activo de la infracción cambiaria. Sin embargo, el contenido de la norma en

debido proceso. Al revisar el contenido del artículo acusado se observa que en éste, en efecto, el legislador no alude, de mane