TA ANT - 05001-33-33-017-2020-00295-01-(03-03-2022)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala modificará el numeral tercero de la providencia de primer grado en relación con el cómputo de la mora y se le ordenará a la

Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagar a la señora Luzmila Mena Córdoba una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago oportuno de sus cesantías definitivas, por el período comprendido entre el 9 y 29 de julio de 2019, lo que equivale a un retardo de 21 días, en los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02021 AP Radicado: 05001-33-33-017-2020-00295-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: LUZMILA MENA CÓRDOBA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 195 del 7 de octubre de 2021 2, proferida

por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín,

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 195 del 7 de octubre de 2021 2, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I ANTECEDENTES La señora Luzmila Mena Córdoba presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “23. (sic) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 1/24/2020, frente a la petición presentada el día 10/24/2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante

1 Expediente digital “033ApelaciónSentencia” 2 Expediente digital “025Sentencia” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por

cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

24. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 45 Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

46. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 79. (sic) De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

80. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 3/21/2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

81. Por medio de la Resolución No. 201950062303 DEL 08/07/2019 le fue reconocida la cesantía solicitada.

82. Esta cesantía fue pagada el día 8/28/2019, por intermedio de entidad bancaria.

4 Expediente digital “002DemandayAnexos” folios 3 y 44 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

bancaria.

4 Expediente digital “002DemandayAnexos” folios 3 y 44 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG

83. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 3/21/2019, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 7/8/2019, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 8/28/2019, transcurriendo así 51 días de mora desde el 7/8/2019, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

84. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 10/24/2019 (…)”5. (Resaltos del texto).

III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente:

“(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 7. (Mayúsculas y subrayas de origen).

5 Expediente digital “001DemandayAnexos” folios 3 y 4 6 Expediente digital “001DemandayAnexos” folio 4 7 Expediente digital “001DemandayAnexos” folios 4 a 125 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación 8, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) TERCERA: es cierta la afirmación hecha por la parte actora, y se respalda con la copia de la resolución 201950062303 del 8 de julio de 2019, la cual se anexó con la demanda, donde se indica que la solicitud de cesantías fue

elevada el 21 de marzo de 2019.

CUARTA: Es cierta la afirmación hecha por la parte actora, y se respalda con la copia de la resolución que reconoció las cesantías, la cual reposa en los anexos.

QUINTO: No es cierto lo indicado por la parte actora en lo relativo a la fecha de pago, toda vez que la entidad pagadora Fiduprevisora, cumplió con su obligación desde el momento en que puso a disposición el dinero a favor de la docente, esto fue el 30 de julio de 2019 , según consta en certificación de la Fiduprevisora que se anexará con el presente escrito, fecha en la cual se cumplió con la obligación de pago, cuando se pone por primera vez a disposición el dinero, no pudiéndose responsabilizar a la entidad por una mora en el retiro del concepto consignado. (…) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la ley 1071 de 2006, en su artículo 5º, expresa, “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público …”. Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las

cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó de manera tardía. Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda. Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. De otro modo, las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

8 Expediente digital “015ContestaciónDemanda”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG

En este caso, el fondo es el que tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las secretarías de educación y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales. (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto). Propone como excepciones9 la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la improcedencia de la indexación de las condenas, la prescripción, la compensación y la genérica. Por auto del 21 de julio de 2021, el juez a quo fijó el litigio y resolvió prescindir de las audiencias inicial, de pruebas y de alegaciones y juzgamiento10.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín en fallo del 7 de octubre de 2021 11, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) De acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso se puede establecer que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el día 21 de marzo de 2019, y de acuerdo con las normatividad expuesta se tiene que contaba la entidad con 70 días hábiles para efectuar el pago, plazo que vencía el 8 de julio de 2019; sin embargo, dicho pago fue efectuado por la entidad el día 28 de agosto de 2019 , lo que muestra que a la demandada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada por los días comprendidos entre el 9 de julio al 27 de agosto de 2019.

9. DECISIÓN.

La decisión a adoptar por parte de este Juzgado será la declarar la nulidad del

días comprendidos entre el 9 de julio al 27 de agosto de 2019.

9. DECISIÓN.

La decisión a adoptar por parte de este Juzgado será la declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición de fecha 24 de octubre de 2019, por medio del cual se solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío las cesantías definitivas, que fueron reconocidas mediante la Resolución No. 201950062303 del 8 de julio de 2019, y en su lugar, se condenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria. Para ello se tomará como base de liquidación el salario diario percibido por la demandante en el momento de causarse la mora, es decir, desde que inició la vigencia de la sanción. Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la indexación o actualización sobre el monto de la sanción moratoria por el extemporáneo pago de las cesantías, con fundamento en el criterio expuesto en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se “entiende que la sanción moratoria que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no solo cubre la actualización monetaria, sino que es incluso superior a ella”. En consecuencia, no habrá lugar a actualización de los valores que reclama la parte actora por cuanto están comprendidos dentro del rubro impuesto, por lo tanto, no procederá la indexación de la condena (Numeral 191 de la sentencia de unificación) (…)”.

9 Expediente digital “015ContestaciónDemanda” folios 8 y 9

10 Expediente digital “020AutoPrescindeAudienciaYFijaLitigio”” 11 Expediente digital “025Sentencia”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado12 y solicita se revise el periodo de mora así: “(…) En lo que refiere al caso en concreto, encontramos su señoría que efectivamente la demandante solicita el reconocimiento y pago de sus cesantías y las mismas fueron pagas de manera extemporánea al término legal previsto para ello, pero al momento de fallar sentencia en primera instancia, realiza el Aquo de manera errónea la liquidación de la sanción moratoria, si bien es cierto esta apoderada no presenta inconveniente con la fecha que se toma correspondiente a la solicitud de las cesantías, no está de acuerdo con la fecha que se tomó correspondiente al pago de las mismas, si consideramos que hay un error numérico en cuanto están mal contabilizados los días de mora que se decidieron por el Despacho y se considera que de haberse efectuado de manera correcta la liquidación no habría ningún inconveniente.

Debe el Aquo, tener en cuenta que al momento de realizar la liquidación de la sanción moratoria se debe ser muy precavido con el conteo de días para así poder emitir una sentencia ajustada a derecho que no vaya en contravía de los derechos de la parte actora y la entidad demandada. Considera esta apoderada que el Aquo incurre en un error al momento de tomar como fecha de pago un día distinto al que esta apoderada demostró dentro del proceso desde el momento de su contestación que fue en tiempo y se tuvo en

derechos de la parte actora y la entidad demandada. Considera esta apoderada que el Aquo incurre en un error al momento de tomar como fecha de pago un día distinto al que esta apoderada demostró dentro del proceso desde el momento de su contestación que fue en tiempo y se tuvo en cuenta, además de que se reiteró la fecha de pago en los alegatos de conclusión que también fueron en tiempo, pero que hizo mal el Despacho al momento de indicar que la entidad no los presento cuando bien se puede notar en la página de la rama judicial que el traslado para presentar alegatos tuvo lugar el 3 de agosto de 2018 y se allegaron el 12 de agosto de 2021, es decir, en tiempo para ser tenidos en cuenta, situación que desborda lo indicado en el fallo de primera instancia, porque tampoco se tuvieron en cuenta las pruebas allegadas con el escrito de contestación de la demanda, en sí me refiero al certificado de disposición del dinero de las cesantías, el cual se allego y no se tuvo en cuenta por parte del Juzgado, situación que llevo a que el fallo de primera instancia fuera errado y que la situación fuera en contravía de los intereses de la entidad que represento, pues si es cierto que la sanción moratoria se alcanzó a generar, la misma no se extiende por todo el tiempo que se indica en la parte resolutiva del fallo que hoy se apela, por ello y por no tener en cuenta la fecha de pago correcta es que hoy se apela la decisión de primera instancia. Toda vez que en el expediente digital reposa la certificación de puesta de disposición del dinero de las cesantías y que la misma fue allegada dentro de

los términos judiciales para ser tenida en cuenta, se solicita al Honorable Despacho de Segunda Instancia a que se tenga en cuenta el mismo y se modifique la decisión conforme a derecho, donde no se vaya en contravía de ninguno de los intereses de las partes. Se indica de manera muy respetuosa, que el Aquo debió fallar acorde a la prueba documental que reposa en el expediente, y más aun teniendo en cuenta que estamos hablando de dineros de Estado, los cuales deben ser protegidos por todos los administradores de justicia

Siendo así las cosas se tiene:

12 Expediente digital “033ApelaciónSentencia”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG - Liquidación de la sanción moratoria Fechas solicitud de las cesantías Fecha límite para el pago Fecha efectiva del pago Lapso de tiempo de los días de mora Total días de mora 21/03/2019 08/07/2019 30/07/2019 09/07/2019 al 29/07/2019 21 Debe tener en cuenta el Despacho que no se deben contar como días de mora el día límite para realizar el pago y el día efectivo del pago de las cesantías. Al respecto de reconocer otra fecha, como se evidencia en el fallo proferido por el A QUO, nos vemos inmersos en facultades extra y ultra petita, las cuales han

sido determinadas única y exclusivamente a los jueces laborales y frente al reconocimiento de prestaciones sociales, en el caso en concreto al hablar de la sanción por Mora, Honorable Magistrado, el juez no tenía dichas facultades para reconocer las pretensiones de la demanda, pues ni es una prestación social, ni estaba revestido bajo estas caracteriza. Además, y a fin de concluir, debo expresar que las pretensiones están enfocadas en el reconocimiento de una sanción legalmente establecida. (…)”. (Negrillas y mayúsculas de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de apelación fue concedido por el a quo 13 y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia14, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución

Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

13 Expediente digital “034AutoConcedeApelación” 14 Expediente digital “040AdmiteApelacio01720200029501”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Debe también analizar desde que fecha se debe contabilizar el conteo de la mora en el pago de las cesantías. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción

moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151515. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de

2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 15 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la

indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-017-2020-00295-01 Luzmila Mena Córdoba Vs FONPREMAG 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…). 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de

1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de ac