TA ANT - 05001-33-33-018-2015-00811-01-(23-08-2021)

1 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: HERIBERTO DAVID

DEMANDADO: PENSIONES DE ANTIOQUIA RADICADO: 05001-33-33-018-2015-00811-01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA S2-140

DECISIÓN: CONFIRMA ASUNTO: La interpretación constitucional que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es que el beneficio derivado del mismo consiste en una prerrogativa de aplicación ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados sus beneficiarios, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, más no del Ingreso Base de Liquidación, pues, dicho concepto no estaría amparado por la citada transición.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017, por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Medellín, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Informa el apoderado de la parte demandante que, el señor Heriberto David laboró durante 20 años y 4 meses, al servicio del departamento de Antioquia y afiliado a Pensiones de Antioquia.

Indica que, mediante Resolución No. 931 del 14 de mayo de 1996, Pensiones de Antioquia le reconoció la pensión de vejez y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales,Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 2 contaba con más de 40 años de edad.

Manifiesta que Pensiones de Antioquia para calcular el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional, promedió lo cotizado, desde el 1 de abril de 1995 hasta el 31 de marzo de 1996, teniendo en cuenta el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obtuvo un valor de trescientos treinta y dos mil sesenta y siete pesos con cincuenta centavos ($332.067,50), al cual le aplicó el 75%, correspondiéndole una mesada pensional de doscientos cuarenta y nueve mil cincuenta pesos con sesenta y tres centavos ( $249.050,63). Expresa que, el 08 de octubre de 2014 presentó petición con radicado 2014024823, mediante el cual solicitó la reliquidación de la pensión, de acuerdo al régimen de transición de manera integral, es decir, la Ley 33 de 1985, la cual se negó mediante la

Resolución No. 2014 del 16 de diciembre de 2014. Expone que el señor Heriberto David nació el 21 de octubre de 1932, por lo que para la fecha de presentación de la demanda tiene 82 años de edad, de allí que se encuentra calificado como adulto mayor y por ende, se le debe brindar la protección por parte del Estado, conforme lo consagra el artículo 13 de la Constitución Política. Indica que, mediante la Ordenanza 43 de 1990, se creó a Pensiones de Antioquia y se creó a cargo del empleado como cotizaciones el 5% del sueldo, el cual se descontó directamente por la Tesorería Departamental y se giró al Fondo Prestacional, por lo que al ser creada por la Asamblea Departamental, es inconstitucional por falta de competencia, conforme al artículo 150 numeral 19, literal e de la Constitución Política, por lo que es procedente su devolución. PRETENSIONES El señor Heriberto David presentó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 931 de mayo 14 de 1996, por medio de la cual se concede la pensión de jubilación al señor HERIBERTO DAVID, en el Sistema General de Pensiones, por vulnerar el régimen de transición en su integridad – inescindibilidad de la norma; el principio de favorabilidad, entre otros SEGUNDA: a título de restablecimiento del derecho, condénese aRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia

3 PENSIONES DE ANTIOQUIA, a otorgar la pensión de vejez al señor HERIBERTO DAVID, de conformidad con el régimen de transición establecido en la ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, calculando el Ingreso Base de Liquidación, con el promedio del salario devengado en el último año de servicio y factores salariales correspondientes, como la doceava de la prima de: vacaciones, navidad, vida cara y subsidio de transporte.

TERCERA: Condénese a Pensiones de Antioquia para que en el reconocimiento de la pensión de mi poderdante, aplique el derecho adquirido y el principio de favorabilidad, de conformidad con el artículo 53 y 58 de la Carta Política, que reza: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos a los trabajadores”; principio que vulnera Pensiones de Antioquia, cuando no determina el ingreso base de liquidación con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, tales como la doceava de las primas de: vacaciones, navidad y subsidio de transporte y demás factores que constituyan salario.

CUARTA: Que se condene a Pensiones de Antioquia, a reliquidar la pensión del señor HERIBERTO DAVID y pagar como mesada pensional la suma de $369.345, así mismo, cancelar el retroactivo por la diferencia

dejada de pagar desde el día 8 de octubre de 2011, teniendo en cuenta que el derecho de petición se presentó el día 8 de octubre de 2014, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago; con sus respectivos incrementos anuales, debidamente actualizados, cuyo monto se obtiene así Ultimo año de servicio 20 de abril de 1995 a20 de abril de 1996. (…) QUINTA: Solicito se declare la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 4 de la Carta Política de 1991, toda vez que Pensiones de Antioquia solo está facultada para cobrar cotizaciones de creación legal, por ello, la cotización del 5% de los empleados departamentales, creada por decreto Ordenanzal 3780 de 5 de diciembre de 1991, que rigió hasta el 30 de junio de 1995, vulnera la Constitución y la ley.

SEXTA: consecuencialmente, y a título de restablecimiento del derecho, le pido, ordene a Pensiones de Antioquia, la devolución al actor, de manera indexada o actualizada, del cinco por ciento (5%), que fue girado por el empleador como cotización (Decreto 3780 de 1991, artículo 9°, entre 5 de diciembre de 1991 hasta 30 de junio de 1995).

SÉPTIMA: De no apartarse señor juez de la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, del H. Consejo de Estado, solicito se autorice a la entidad para que efectúe los descuentos de los aportes dejados de

efectuar solo a partir del 30 de junio de 1995 hasta el 18 de diciembre de 2001, fecha de retiro definitivo del servicio del señor HERIBERTO DAVID.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia

4

OCTAVA: Ordénese a la entidad demandada a brindarle a mi poderdante la protección y asistencia consagrada en los artículos 13 y 46 de la Constitucional, para las personas de la tercera edad.

NOVENA: Condénese a la entidad administradora de pensiones, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 700 de 2001, artículo 4°, norma que fue expedida con el fin de mejorar las condiciones de vida de los pensionados, y establecer un plazo no mayor de seis (6) meses para el pago de la mesada correspondiente; por ser esta norma más favorable a mi defendido, con los correspondientes intereses moratorios e inclusión en la nómina de pensionados so pena de las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar (artículo 192, inciso 7° e inciso final).

DECIMA: Condénese a PENSIONES DE ANTIOQUIA a pagar agencia en derecho y costas del presente proceso, conforme al artículo 188 del

CAPCA (Sic)”1

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante considera que los actos administrativos

demandados vulneran los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29 46, 48, 53, 58, y 209 de la Constitución Política; artículo 10 de la Ley 1437 de 2011; Convenio 95 de la OIT de 01 de julio de 1949, aprobado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962; Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1983; Decreto 1045 de 1978

Afirma el demandante que Pensiones de Antioquia infringe los derechos fundamentales de sus afiliados, en su mayoría adultos mayores, al brindar un trato indigno, al negarse a reliquidar las pensiones, de acuerdo con la sentencia de unificación, proferida el 04 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, la cual, establece que la pensión de jubilación ordinaria de los servidores públicos debe liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Indica que Pensiones de Antioquia quebranta la Constitución Política y la ley, al otorgar la prestación, dado que al demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual, establece como requisitos para adquirir la pensión, 55 años de edad y 20 años de servicios al Estado y como monto porcentual el 75%, no obstante, señala el ingreso base de liquidación tomando el

1 Folios 3 y 4Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral

Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 5 promedio de lo devengado en los últimos diez años anteriores al retiro del servicio.

Manifiesta que la creación de la cotización obligatoria del 5% establecida en el artículo 9° del decreto Ordenanzal 3780 del 5 de diciembre de 1991, expedido por la Asamblea Departamental de Antioquia, es a todas luces inconstitucional e ilegal, pues esta Corporación carece de competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos. OPOSICIÓN Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad liquidó la pensión del demandante, de conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones Indicó que los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 establecieron los factores que constituyen salario mensual base de los servidores públicos, para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, con base en los cuales, se realizaron las cotizaciones por parte del empleador a Pensiones de Antioquia, como administradora de pensiones, los mismos factores con los cuales, en cumplimiento de la normatividad, se calculó el monto de la pensión reconocida. Manifestó que la Sala Plena de la Corte Constitucional en la

sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe aplicarse en el caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. Expresó que el demandante es beneficiario del régimen de transición en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que respeta la edad, el tiempo y el monto del régimen general anterior y se acude a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el Ingreso Base de Liquidación, porque al afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIARef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia

6 El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral de Medellín profirió sentencia el día 14 de febrero de 2017, mediante la cual, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios la aplicación de la norma anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, entendida como el porcentaje o tasa de reemplazo, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación.

Afirmó que para el caso concreto, a la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones, al demandante le hacía falta menos de 10 años para adquirir su pensión, por lo que se le aplicó un ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de lo devengado, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el sector oficial del orden territorial, hasta la fecha en la cual se tiene registros de pago. Expuso que la sentencia C-258 de 2013 indicó que los factores salariales sobre los que se liquidará la pensión, no puede tener como base ingresos sobre los que no se hicieron las respectivas cotizaciones al sistema. Indicó que frente a la solicitud de la devolución del 5% creada por el Decreto Ordenanzal 3780 de 1991, el cual rigió hasta el 30 de junio de 1995, no está llamada a prosperar, por cuanto dicha cotización tuvo sustento en una norma que goza de presunción de legalidad y acceder a ella vulneraría el principio de sostenibilidad financiara del sistema de seguridad social. RECURSO DE APELACIÓN El señor Heriberto David presentó recurso de apelación, al considerar que el Jugado para negar las pretensiones de la demanda se basó en la sentencia C-258 de 2013, la cual se refiere al régimen de los congresistas, por lo que no puede aplicarse el régimen de jubilación ordinario de los empleados públicos. Expresó que no se aplicó el principio de favorabilidad para resolver las pretensiones de la demanda.

Advirtió que el Consejo de Estado, mediante las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016, ha reconocido las pensiones de jubilación de los servidores públicosRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 7 pertenecientes al régimen de transición del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que “… los empleados públicos adscritos al régimen pensional ordinario y amparados en el régimen de transición, su pensión procede aplicando la ley anterior a la vigente, cuyo IBL o monto pensional, se obtiene con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales…”2, por lo que solicitó se evoque la decisión de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El señor Heriberto David, por conducto de apoderada, citó providencias relacionadas con el caso concreto y solicitó se revoque la decisión de primera instancia. Pensiones de Antioquia a través de apoderado reiteró lo indicado en la contestación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo no emitió pronunciamiento alguno en el proceso de la referencia. C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico

De conformidad con el recurso de apelación presentado por el demandante, le corresponde a la Sala analizar si es procedente o no reliquidar la pensión de jubilación del señor Heriberto David, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 o si por el contrario, para la liquidación de la pensión debe aplicarse el Ingreso base de Liquidación, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993 fijó un régimen pensional general, independientemente de la naturaleza de su vinculación, es decir,

2 Folio 176Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 8 sin distinguir que la relación laboral fuera de tipo contractual o estatutaria, fijó unas condiciones y requisitos comunes para todo individuo, que pretendiera obtener una pensión vitalicia. El artículo 11 de la disposición informa: “Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de

trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” El artículo 36 del mismo estatuto estableció los requisitos para que los trabajadores que estuvieran próximos a adquirir la pensión de vejez, al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones pudieran alcanzar dicha prestación con la norma anterior, aplicable para su régimen pensional, para que de esta manera no se hiciera más gravoso los requisitos exigidos por la nueva ley, creó un régimen de transición en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o

más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que lesRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 9 hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…).”-Subrayas fuera del textoDe acuerdo con lo anterior, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados o 35 años de edad si es mujer, o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional y p ara los servidores públicos del

nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 (Artículo 151 de la Ley 100 de 1993). Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen prestacional de los empleados públicos se encontraba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone: “Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” De lo norma anteriormente mencionada, se advierte que los trabajadores oficiales que cumplieran 20 años de servicios y 55 años de edad, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio mensual, que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. La Ley 33 de 1985 fue modificada por la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º enseña: “En todo caso, las pensiones de los empleados

oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. El Acto Legislativo 01de 2005, adicionó al artículo 48 constitucional que “ para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán enRef.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 10 cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”.

El Consejo de Estado3 expresó: “En materia de reliquidación pensional, la Sala de decisión recogió el criterio de reconocer “todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre estos no se hubiere hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones”, tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. Lo anterior, para dar paso a aplicar lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, reiteradas en la sentencia SU-395 de 2017, que dieron aplicación a la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, donde se estableció que “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece los siguientes requisitos para obtener la pensión: 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad; liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio. Ahora bien, respecto del monto de las pensiones amparadas por

servicios y 55 años de edad; liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio. Ahora bien, respecto del monto de las pensiones amparadas por el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido motivo de discusión jurisprudencial, lo que respecta cuando se regulan las prestaciones económicas de la seguridad social, dicho concepto alude sólo al porcentaje establecido por el legislador en cada una de las normas en las cuales se determinan dichas prestaciones o, en sentido contrario, el concepto “monto” incluye además de dicho porcentaje, el Ingreso Base de Liquidación -IBLestablecido en la norma o ley que regule la prestación. La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual se reguló el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones para los Representantes y Senadores y consideró que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición. De dicha sentencia se puede concluir una tesis referente al Ingreso Base de Liquidación -IBL - de transición en el régimen especial de pensiones

3 CONSEJO DE ESTADO – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección ASentencia de 17 de mayo de 2018, radicación número 11001-03-15-000-2018-00684 (AC), Consejero Ponente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral

Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 11 de los Senadores y Representantes y otra tesis reiterada por el Consejo de Estado en relación con el Ingreso Base de Liquidación –IBLen régimen de transición de los servidores públicos.

Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU 230 del 15 de abril de 2015 determinó que en la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe aplicarse al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales, para definir el alcance de la sentencia C-258 de 2013 y cambio de jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser el estipulado en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. En consecuencia, el IBL debe contemplarse en el régimen general para todos los efectos. Por su parte, en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado 4 estableció que la norma que se adopte debe aplicarse de manera integral, de lo contario, afectaría el principio de inescindibilidad, de allí que en los eventos en que una persona se encuentre amparada por la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su totalidad el régimen anterior, inclusive el Ingreso Base de Liquidación. No obstante, esta posición fue replanteada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de

por la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su totalidad el régimen anterior, inclusive el Ingreso Base de Liquidación. No obstante, esta posición fue replanteada por el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, la cual expuso: “…84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la

4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero Ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Decisión del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente: 25000234200020130154101Ref.: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral

Radicado 05 001 33 33 018 2015 00811 01

Demandante: Heriberto David

Demandado: Pensiones de Antioquia 12 variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

(…)

90. En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la

Ley 100 de 199329, así:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anter