TA ANT - 05001 33 33 018 2020 00081 01-(15-02-2023)

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala De Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO RADICADO: 05001333301820200008101

ASUNTO: SENTENCIA Nº 20

TEMA: Sanción Moratoria. Retraso en el pago de cesantías. Modifica sentencia apelada.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2021 por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de Medellín – Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA, por conducto de apoderada judicial, acude en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO solicitando se declare la nulidad del acto ficto, configurado con ocasión de la petición presentada el 19 de septiembre de 2018, en cuanto negó el pago de la

sanción por mora, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. A título de restablecimiento del derecho, solicita se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 2 Para la prosperidad de sus pretensiones se apoya en los fundamentos fácticos que esta Sala resume en los siguientes: HECHOS De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Por lo anterior, el demandante como docente solicitó a la entidad demandada, el 20 de marzo de 2019, el reconocimiento y pago de las cesantías a la que tenía derecho, la cual fue reconocida mediante la Resolución N° 201950046959 del 30 de abril de 2019 y cancelada el 22 de julio de 2019. El 09 de septiembre de 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a la entidad demandada.

julio de 2019. El 09 de septiembre de 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a la entidad demandada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de Instancia profirió sentencia estimatoria de las pretensiones enlistadas en la demanda, decisión que estuvo cimentada en la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 pues, conforme a los postulados jurisprudenciales, resultan ser estos los compendios normativos que regulan el tema de la sanción moratoria generada por el no pago oportuno de las cesantías, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan al trabajador con el incumplimiento de la entidad y, de paso, para proteger los derechos de los cuales gozan los servidores públicos, a obtener oportunamente la liquidación de sus cesantías. Igualmente, señaló:

“(…) 7.2.2. CASO CONCRETO Y CONCLUSIONES.

El señor ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRIA, pretende el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, debido a que solicitó elREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 3 reconocimiento de las mismas ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la entidad expidió el acto de reconocimiento por fuera del término establecido en la Ley 1071 de 2006, presentándose un retardo en el pago de las mismas de 17 días de mora, según lo afirma la apoderada en la demanda, contados a partir del vencimiento de los 70 días con que contaba la entidad para efectuar el aludido reconocimiento. La entidad demandada mediante Resolución No. 201950046959 del 30 de abril de 2019, reconoció las cesantías solicitadas el 20 de marzo de 2019, cuando, según el demandante, el plazo para cancelarlas venció el 05 de julio de 2019, razón por la cual estima que el Despacho debe reconocerle el derecho que le asiste a la sanción moratoria establecida legalmente por el pago inoportuno de dicha prestación social, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Conforme la normativa y jurisprudencia citadas, una vez confrontado el material probatorio allegado al proceso, se advierte que en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el señor ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRIA, se desconocieron los términos fijados en la Ley 244

de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, ya que entre el 20 de marzo de 2019 (fecha en la que se solicitaron las cesantías) y la fecha en la que se realizó el pago, se superó el plazo estipulado en la norma, tanto para la expedición del acto administrativo de reconocimiento como para su pago, en consecuencia hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria. Así las cosas, la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de pago de las cesantías parciales fue el día 20 de marzo de 2019, por lo tanto si se contabilizan los quince (15) días para la expedición del proyecto del acto administrativo de reconocimiento de la citada prestación, se tiene que la entidad contaba hasta el 11 de abril de 2019 para proferir el acto , no obstante, la resolución de reconocimiento, esto es la Resolución No. 201950046959 del 30 de abril de 2019, con lo cual se sobrepasan los términos de ley, y en consecuencia la sanción moratoria para el caso concreto, correrá después de los 70 días hábiles de radicada la solicitud de reconocimiento, tal como lo especificó el Consejo de Estado en sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. En consecuencia, como la fecha de presentación de la solicitud de

reconocimiento de pago de las cesantías parciales fue el día 20 de marzo de 2019, a partir de ese momento se contabiliza inicialmente quince (15) días para la expedición del proyecto de reconocimiento de la citada prestación, luego se suman los diez (10) días de ejecutoria de dicha resolución, más los cuarenta y cinco (45) días hábiles que contempla la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por lo tanto la entidad accionada contaba hasta el 05 de julio de 2019 para efectuar el pago, sin embargo, sólo hasta el 22 de julio de 2019 se realizó el pago. Así las cosas, desde el 06 de julio de 2019 inclusive, se empezó a causar la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada y hasta el 21 de julio de 2019, día anterior a aquél en el que se realizó el pago de las cesantías parciales, por lo que la entidad demandada incurrió en mora en el pago. En este orden de ideas, el Despacho accederá a las pretensiones de la demanda, por cuanto la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 consagró a favor de los servidores públicos el pago de la sanción moratoria, por incumplimiento del plazo señalado para el pago del auxilio de cesantías, rubro que debe ser asumido por la entidad encargada de su pago, razón por la cual se declarará la nulidad del acto ficto o presunto originado en la peticiónREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

se declarará la nulidad del acto ficto o presunto originado en la peticiónREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 4 formulada por el señor ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRIA el 19 de septiembre de 2019, dado que no resolvió de fondo en el término dispuesto en la ley, debe entenderse configurado el acto y denegado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a su favor. Consecuente con lo anterior, se condenará a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de la sanción moratoria liquidada desde el 06 de julio de 2019 inclusive hasta el 21 de julio de 2019 que corresponde al día inmediatamente anterior a aquél en el que se realizó pago de las cesantías parciales. Se tomará como base de liquidación el salario básico diario percibido por la demandante al momento de causación de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, esto es, el salario correspondiente al año 2019,

pues de conformidad con la sentencia de unificación no puede variar así se prolongue en el tiempo; y luego de realizar los cálculos respectivos se tiene que los días en que la accionada incurrió en mora fueron 16 y no 17 como lo indica la apoderada en las peticiones de la demanda, término de días que se cuentan calendario pues tratándose de una prestación de naturaleza sancionatoria que condena el retraso del empleador en el pago de la cesantía, no puede inferirse que los días feriados no continúen infringiendo la norma que, a pesar de consagrar por días consecutivos el término que se tiene para el pago, debe entenderse como una condición futura e incierta que la extrae de cualquier regulación o remisión a las normas de días hábiles que regulan los plazos en Colombia. El reconocimiento entonces se realiza en días calendario, tal como también ha concluido el Consejo de Estado en providencia del 22 de noviembre de 2012, donde señaló: “14.5. Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario”. Conforme lo anterior, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá reconocer y pagar a favor del señor ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRIA por concepto de sanción por mora en el pago de las cesantías, la suma equivalente

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá reconocer y pagar a favor del señor ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRIA por concepto de sanción por mora en el pago de las cesantías, la suma equivalente al valor del salario básico correspondiente al año 2019 por 16 días de retardo. (…)”. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, presentó recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, solicitando que se modifiquen los días de mora. Señala, que el A quo incurre en un error al no tomar la primera fecha de disposición del dinero de las cesantías como la fecha de pago de las mismas, argumentando que el pago apenas fue realizado el 22 de julio de 2019, cuando se allegó certificación de pago emitida por la Fiduprevisora donde seREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 5 indica que la fecha de disposición del dinero de las cesantías fue el 15 de julio de 2019, y el Despacho debe tener en cuenta que la entidad cumple con su responsabilidad de pago cuando pone a disposición del titular las

cesantías en su cuenta bancaria, no pudiéndosele responsabilizar por una mora en el retiro del concepto consignado, siendo entonces 9 días de mora, que van desde el 06 al 14 de julio de 2019. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En sede de segunda instancia ninguna de las partes se pronunció. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia.

CONSIDERACIONES

1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia del Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo

155 Ibídem.

2. Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer cuál es la norma que debe aplicar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales al procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías del personal docente, esto es, se aplica el Decreto 2831 de 2005 como procedimiento general o es aplicable la Ley 1071 de 2006, norma especial para la reclamación de las cesantías. Así

mismo, en caso de determinarse que al demandante si le asiste el derechoREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 6 al pago de la sanción por mora, se establecerá desde qué día se causó la misma y hasta qué fecha, de acuerdo a lo probado en el proceso.

3. De la normatividad aplicable para la reclamación de cesantías del personal docente. 3.1 Según los argumentos expresados en el escrito de apelación, el problema jurídico central radica en establecer si a los docentes del sector público, se les aplica la Ley 1071 de 2006 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.

Para el Tribunal no hay duda que la Ley 1071 de 2006, si es aplicable a los docentes del sector público, ello por cuanto la misma norma en su ámbito de aplicación, en su artículo 2, enlista quiénes son los destinatarios: “Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del

Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Negrilla de la Sala En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se

produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 7 Nótese que para el caso de los docentes del sector público encuadran en el supuesto de empleados del Estado, de manera que la norma si bien no va dirigida de manera exclusiva al personal docente, lo cierto es que dentro del ámbito de aplicación si se contempló a todos los empleados públicos. Recuérdese que la discusión en el recurso de apelación está centrada en la aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente de carácter público, y como ha quedado dicho, dicha normativa si tiene como destinatarios a los docentes como empleados públicos, de manera que, aunque no esté contenida la sanción moratoria en la Ley 91 de 1989 ni en el Decreto 2831 de 2005, aquellos son destinatarios de la referida sanción. No desconoce el Tribunal que el Decreto 2831 de 2005, establece un procedimiento para el reconocimiento de prestaciones para el personal docente, pero ello no implica que se deje de aplicar la norma especial que se creó mediante Ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, pues el procedimiento que se dispone en el citado decreto, será para otro tipo de prestaciones, que no las cesantías, como quiera que éstas tienen un

creó mediante Ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, pues el procedimiento que se dispone en el citado decreto, será para otro tipo de prestaciones, que no las cesantías, como quiera que éstas tienen un procedimiento especial, donde está incluida la sanción moratoria. 3.2 Vale la pena citar reciente sentencia del Consejo de Estado, en la que se parte del supuesto que al personal docente se le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, donde además se explica con claridad que la falta de presupuesto no justifica el incumplimiento de los términos señalados por la ley, ya que son perentorios: “Con fundamento en lo anterior se demuestra que la administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, 5 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago, contados los cuales, se entiende que el pago debió producirse el 23 de febrero de 2007, pero solo se hizo hasta el 2 de febrero de 2009, es decir, casi 2 años después del momento oportuno. La entidad pretende excusar su demora, en el hecho de que en el acto

administrativo informó a la demandante que el pago estaría sometido a la apropiación presupuestal correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 14.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de losREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 8 servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimiento y pagos, cuando existan. En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse.” El texto señalado en cursiva en el artículo previamente citado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997, en la que, entre otras cosas se consideró: “En efecto, aun habiendo reconocido una cesantía parcial o un anticipo de cesantía, y siendo claro que el trabajador tiene derecho a su pago, éste no puede producirse de manera inmediata si en el

entre otras cosas se consideró: “En efecto, aun habiendo reconocido una cesantía parcial o un anticipo de cesantía, y siendo claro que el trabajador tiene derecho a su pago, éste no puede producirse de manera inmediata si en el presupuesto de la respectiva vigencia no ha sido prevista la apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos correspondientes. De manera que esta exigencia legal encuentra sustento en la Carta Política. No ocurre lo mismo con el reconocimiento y liquidación de las cesantías parciales, que no pueden negarse al trabajador so pretexto de no existir partida presupuestal, ni supeditarse a ella, pues son actos que apenas hacen explícita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.” A juicio de la Sala, ni el enunciado del artículo en comento, ni el estudio de constitucionalidad que de él hizo la Corte, permiten concluir que el hecho de que el reconocimiento de las cesantías esté sometido a obtener la apropiación presupuestal necesaria para el reconocimiento de la cesantías, implique la condonación de la obligación a cargo de la entidad, de reconocer y pagar las cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno

cesantías en el término dado por la norma. Para la Sala es claro que lo que la norma consagra es que el pago de las cesantías está sometido a la apropiación presupuestal, pero en modo alguno establece que la demora en el trámite de ella pueda redundar en perjuicio del trabajador, pues por ello se consagran términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías y se determina la sanción correspondiente en el evento de que la administración los sobrepase, sin perjuicio de que tal demora fuese consecuencia del trámite para la obtención de los recursos necesarios para el pago, razón por la cual el argumento invocado por la entidad accionada para eximirse de la sanción por esa causa, no prospera. Tampoco se considera válida la justificación consistente en que habían solicitudes radicadas anteriormente y que por tal razón, debían ser atendidas con anterioridad a la radicada por la demandante, pues si bien es cierto debían atender las peticiones de cesantías en estricto orden de radicación, so pena de incurrir en la sanción prevista en el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 244 de 19951, también debía atender los términos perentorios que consagra la ley a fin de resolver todas y cada una de las peticiones de cesantías que estuvieran en trámite, pues de lo contrario, automáticamente se genera sanción por las demoras en que hubiera incurrido para atender tales solicitudes.

1 El citado inciso consagra: “Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se

demoras en que hubiera incurrido para atender tales solicitudes.

1 El citado inciso consagra: “Igualmente vigilarán que las cesantías sean canceladas en estricto orden como se hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta gravísima sancionable con destitución”.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 9 Ahora bien, a juicio de la Sala no era necesario que la demandante controvirtiera lo decidido en el acto de reconocimiento de sus cesantíasResolución No. 3166 de agosto 4 de 2008pues su disentimiento no estaba dirigido a cuestionar lo allí resuelto; diferente hubiera sido en el evento que controvirtiera el reconocimiento allí efectuado. La Sala considera que si bien la reclamación de la demandante se derivaba de lo decidido en la resolución mencionada, mediante la cual se reconocieron sus cesantías, en cuanto el acto administrativo se expidió tardíamente y el pago también se hizo en forma inoportuna, era válido radicar una petición independiente encaminada al reconocimiento y pago de la sanción que por tales demoras se causó, pues la sanción reclamada es autónoma y se causa continuamente, hasta el momento en que la administración hace efectivo el

independiente encaminada al reconocimiento y pago de la sanción que por tales demoras se causó, pues la sanción reclamada es autónoma y se causa continuamente, hasta el momento en que la administración hace efectivo el pago, entonces, al momento de la notificación del acto que reconoce las cesantías, el administrado no sabe hasta qué momento cesará la mora, pues ese conocimiento solo lo tiene hasta cuando se hace efectivo el pago. (…) Al respecto, es necesario precisar que la moratoria por el reconocimiento inoportuno de las cesantías es de tipo sancionatorio, está expresamente consagrada en la ley y a ella se accede una vez se cumplan los supuestos previstos en la norma y, como en el caso bajo análisis se configuraron los presupuestos para su reconocimiento, era viable acceder a las súplicas de la demanda.”2 Nótese que no encuentran asidero los argumentos que pretenden justificar el retraso del reconocimiento y pago de las cesantías, en la intervención de varias entidades, o en la existencia de una “abrumadora cifra de solicitudes” debiendo “desatar el trámite de centenares de actuaciones administrativas”, pues tales razones pueden catalogarse como problemas administrativos que no se le pueden cargar al trabajador, cuanto más si fue la misma ley la que dispuso la perentoriedad de los términos y la respectiva sanción. Como quedó expresado, si bien cierto que las cesantías solo podrán pagarse

cuando exista apropiación presupuestal, no es menos cierto que la entidad obligada debe proyectarse presupuestalmente, a efectos de cumplir con los términos que señala la ley, de manera que no contar con el presupuesto no justifica el retraso, eso se podrá traducir en falta de planeación, más no en una razón para incumplir los términos, sin tener que asumir la sanción moratoria.

2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Sentencia del 10 de julio de 2014. Radicación No. 17001 23 33 000 2012 00080-01 (2099-13)REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN DARÍO ESPINAL CHAVARRÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001 33 33 018 2020 00081 01 10 Finalmente, el H. Consejo de Estado en sentencia del 18 de julio de 2018, fijó las reglas jurisprudenciales3 en torno al tema aquí discutido en los siguientes términos: “(…) PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo

de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de

entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sentencia de unificación CE-SUJmoratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sentencia de u