TA ANT - 05001-33-33-018-2021-00022-01-(29-06-2022)

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - su finalidad es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada y, además, evitar perjuicios a los trabajadores, considerando el carácter alimentario del salario y las prestaciones / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes / RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS - la vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / ENTIDADES OBLIGADAS AL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA - La indemnización moratoria está dirigida a todas las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS EN DOCENTES - en lo sucesivo para efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales, las entidades deberán ajustarse a los plazos y previsiones de las

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues estas normas le son aplicables íntegramente / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - si se trata de cesantías definitivas, será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de la causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 962 de 2005, Ley 1071 de 2006, artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: Para la sala resultó probado que el 23 de junio de 2020, el demandante presentó ante la entidad pública la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora y que a la fecha no se le ha dado respuesta a su petición. Por lo tanto, operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA. Con relación a la contabilización del término para la sanción moratoria, encontró esta instancia que empezó a correr a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de cesantías, ya que la entidad expidió la resolución después de los 15 días hábiles con que contaba para ello, ajustándose el caso al evento en que la entidad emite respuesta extemporánea según los previsto por el Consejo de

Estado en la sentencia de unificación. Sin embargo, la resolución que reconoció las cesantías parciales a la parte actora se expidió el 3 de julio de 2019, esto es, después de vencido el plazo. La resolución debía quedar ejecutoriada 10 días hábiles después conforme al artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el 21 de junio de 2019 y a partir de esa fecha se cuentan los 45 días hábiles que tenía la entidad para pagar la prestación, los cuales se cumplieron el 29 de agosto de 2019. Como la demandada puso a disposición de la parte actora el pago de las cesantías parciales el 30 de julio de 2019, tal como consta en certificación de la Fiduprevisora, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que consagra la Ley 1071 de 2006.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG En consecuencia, la Sala revocó los numerales segundo, tercero y quinto de la sentencia apelada, en su lugar se negaron las pretensiones de la demanda y se confirmó en lo demás la citada providencia.3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02083 AP Radicado: 05001-33-33-018-2021-00022-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: WILSON OSBALDO CAÑAVERAL

CARDONA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 268 del 26 de noviembre de 2021 2, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3, en contra de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 9/23/2020, frente a la petición presentada el día 6/23/2020, en cuanto

1 Expediente digital “13RecursoApelacion” 2 Expediente digital “11Sentencia” 3 En adelante CPACA4 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente

al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas de origen).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes:

“(…) 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 5/16/2019, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 201900003453 DEL 03/07/2019 le fue reconocida la cesantía solicitada. En este sentido, que, si bien se notificó a la demandante la resolución por medio de la cual se reconocieron sus cesantías, aspecto que no se encuentra en debate en este proceso, lo cierto es que el trámite de pago de las mismas no culminaba allí, pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo, lo cual, dependía de gestiones a su cargo. No es desinterés de la solicitante en atender oportunamente al cobro de sus cesantías, pues para ello el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento de los particulares, las decisiones que los afectan.

4 Expediente digital “01DemandaAnexos” folios 3 y 45 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG

5. Esta cesantía fueron pagadas el día 6/21/2020, por intermedio de entidad bancaria, en este sentido; en ningún momento la entidad demandada informo

a mi representado que tenía a disposición el dinero en la entidad bancaria, como lo establece el Código General del Proceso artículos 314 y 315 del C.G.P existió una indebida notificación del auto donde ordenó la disposición del dinero de sus cesantías.

6. Teniendo en cuenta lo anterior, a mi representado NO le fueron pagadas a tiempo y oportunamente sus cesantías ya que al momento en que se acercaba de manera personal al banco su dinero había sido devuelto a la entidad o aún no había sido puesto a disposición por parte de la entidad para el respectivo cobro, cabe recordar que a mi representado nunca le notificaron que su dinero fue puesto a disposición en la entidad bancaria ni de manera personal ni por correo certificado o por correo electrónico con antelación a la fecha de pago incumpliendo así, el debido proceso frente a un acto administrativo que le reconoció sus cesantías prestación a la que tiene derecho mi representado como servidor público del estado. (…).

7. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 5/16/2019 , fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 8/29/2019, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 6/21/2020, transcurriendo así 297 días de mora desde el 8/29/2019, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

8. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria

indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 6/23/2020. (…)”5. (Resaltos del texto).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los

servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento.

5 Expediente digital “01DemandaAnexos”, folios 3 a 56 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…) Es así como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un

término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes. (…)”6 (Subrayado y mayúsculas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación 7 la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, se opone a las pretensiones de la demanda y como argumento de defensa manifiesta: “(…) QUINTO: No es cierto lo indicado por la parte actora en lo relativo a la fecha de pago, toda vez que la entidad pagadora Fiduprevisora, cumplió con su obligación desde el momento que puso a disposición el dinero a favor de la docente, esto fue el 30 de julio de 2019 , según consta en certificación de la Fiduprevisora que se anexará al presente escrito, fecha en la cual se cumplió con la obligación de pago, cuando se pone por primera vez a disposición el dinero, no pudiéndose responsabilizar a la entidad por una mora en el retiro del concepto consignado.

SEXTO: Es parcialmente cierto lo indicado por la parte demandante, primero respecto de que se pagó de manera tardía las cesantías, esta apoderada indica que no le consta, por lo cual mi representada se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso, por tal motivo solicito que se aplique lo establecido en el artículo 167 del C.G.P. “Incumbe a las partes probar el

supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, en el cual corresponde a la parte actora probar los supuestos de hecho de sus afirmaciones; segundo frente a la notificación de la puesta a disposición del dinero debe tener en cuenta que la Fiduprevisora como administradora de los fondos del FOMAG no tiene la capacidad de emitir actos administrativos que son aquellos que se deben notificar, además EL

PAGO DE LAS CESANTÍAS NO CONSTITUYE EN SI UN ACTO

ADMINISTRATIVO, LO QUE SI ES UN ACTO ADMINISTRATIVO ES LA RESOLUCIÓN QUE RECONOCIO LA PRESTACIÓN, EL CUAL SE NOTIFICO EN DEBIDA FORMA; tercero no le consta a esta apoderada que la entidad bancaria no haya indicado la puesta disposición del dinero, por lo cual mi representada se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso, por tal motivo solicito que se aplique lo establecido en el artículo 167 del

6 Expediente digital “01DemandaAnexos”, folios 6 a 16 7 Expediente digital “05ContestacionDemanda”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG C.G.P. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…” , en el cual corresponde a la parte actora probar los supuestos de hecho de sus afirmaciones; cuarto y

más delicado es afirmar que el dinero no ingresó a la cuenta bancaria del docente, ya que si se realiza una petición al banco este deberá informar la fecha exacta de pago e indicar si se generaron reprogramaciones de cualquier monto de dinero a favor del titular del producto bancario y al no obrar en el expediente comunicación oficial de la entidad bancaria no se puede asegurar lo dicho, ya que si el dinero ingreso en la cuenta bancaria no podrá la entidad negar su consignación. (…) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5º, expresa, “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público,…” . Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó de manera tardía. Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda. Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación

que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. (…) En este caso, el fondo es el que tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las secretarias de educación y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales. Con lo cual, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con lo anterior, el pago se realiza cuando exista la disponibilidad presupuestal estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones de acuerdo a la disponibilidad presupuestal con la que cuente de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito, y esta sujeción, es la que precisamente influye en el pago tardío que aduce la demandante.8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01

aduce la demandante.8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG Ahora bien, Respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…). De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ú ltimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”. (Resaltos de origen). Propone como excepciones la inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, el litisconsorcio necesario por pasiva, la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la improcedencia de la indexación de

las condenas, la prescripción, la compensación y la genérica8. Por auto del 27 de mayo de 2021 9 dando aplicación a lo establecido en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, el Juez fijó el litigio y agotó la etapa del decreto de pruebas.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín en fallo No. 268 del 26 de noviembre de 2021 10, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Conforme la normativa y jurisprudencia citadas, una vez confrontado el material probatorio allegado al proceso, se advierte que en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el señor WILSON OSBALDO CAÑAVERAL CARMONA , se desconocieron los términos fijados en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, ya que entre el 16 de mayo de 2019 (fecha en la que se solicitaron las cesantías) y la fecha en la que se realizó el pago, se superó el plazo estipulado en la norma, tanto para la expedición del acto administrativo de reconocimiento como para su pago, en consecuencia hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria.

Así las cosas, la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de pago de las cesantías parciales fue el día 16 de mayo de 2019, por lo tanto si

se contabilizan los quince (15) días para la expedición del proyecto del acto administrativo de reconocimiento de la citada prestación, se tiene que la entidad contaba hasta el 07 de junio de 2019 para proferir el acto , no obstante la resolución de reconocimiento, esto es la Resolución No. 201900003453 del 03 de julio de 2019, con lo cual se sobrepasan los términos de ley, y en consecuencia la sanción moratoria para el caso concreto, correrá después de los 70 días hábiles de radicada la solicitud de reconocimiento, tal como lo especificó el Consejo de Estado en sentencia de Unificación SUJ012-S2 del 18 de julio de 2018.

8 Expediente digital “05ContestacionDemanda”, folios 11 a 16 9 Expediente digital “08FijaLitigioIncorporaPrueba” 10 Expediente digital “11Sentencia”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG En consecuencia, como la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de pago de las cesantías parciales fue el día 16 de mayo de 2019, a partir de ese momento se contabiliza inicialmente quince (15) días para la expedición del proyecto de reconocimiento de la citada prestación, luego se suman los diez (10) días de ejecutoria de dicha resolución, más los

cuarenta y cinco (45) días hábiles que contempla la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por lo tanto la entidad accionada contaba hasta el 29 de agosto de 2019 para efectuar el pago, sin embargo, sólo hasta el 21 de junio de 2020 se realizó el pago. Así las cosas, desde el 30 de agosto de 2019 inclusive, se empezó a causar la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada y hasta el 20 de junio de 2020 , día anterior a aquél en el que se realizó el pago de las cesantías parciales al beneficiario, por lo que la entidad demandada incurrió en mora en el pago. Advierte el Despacho que la parte demandada allegó una certificación de la FIDUPREVISORA en la cual se informó que el pago de las cesantías reconocido a la demandante por medio de la Resolución No. 201900003453 del 03 de julio de 2019 se puso a disposición desde el 30 de julio de 2019, sin embargo no se informó que ello haya sido comunicado al demandante, por lo que no es posible que se traslade al demandante la carga de la prueba en este sentido, toda vez que se convertiría en una negación indefinida. En este orden de ideas, el Despacho accederá a las pretensiones de la demanda, por cuanto la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 consagró a favor de los servidores públicos el pago de la sanción moratoria, por incumplimiento del plazo señalado para el pago del auxilio de cesantías, rubro

que debe ser asumido por la entidad encargada de su pago, razón por la cual se declarará la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición formulada por WILSON OSBALDO CAÑAVERAL CARMONA el 23 de junio de 2020 , dado que no resolvió de fondo en el término dispuesto en la ley, debe entenderse configurado el acto y denegado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a su favor. Consecuente con lo anterior, se condenará a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de la sanción moratoria liquidada desde el 30 de agosto de 2019 inclusive hasta el 20 de junio de 2020 que corresponde al día inmediatamente anterior a aquél en el que se realizó pago de las cesantías parciales. Se tomará como base de liquidación el salario básico diario percibido por el demandante al momento de causación de la mora, en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, esto es, el salario correspondiente al año 2019; pues de conformidad con la sentencia de unificación no puede variar así se prolongue en el tiempo; y luego de realizar los cálculos respectivos se tiene que los días en que la accionada incurrió en mora fueron 296 , término de días que se cuentan calendario pues tratándose de una prestación de naturaleza sancionatoria que condena el retraso del empleador en el pago de la cesantía, no puede inferirse que los días feriados no continúen

infringiendo la norma que, a pesar de consagrar por días consecutivos el término que se tiene para el pago, debe entenderse como una condición futura e incierta que la extrae de cualquier regulación o remisión a las normas de días hábiles que regulan los plazos en Colombia. (…). Conforme a lo anterior, la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL10

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-018-2021-00022-01 Wilson Osbaldo Cañaveral Cardona Vs FONPREMAG MAGISTERIO, deberá reconocer y pagar a favor de la señora WILSON OSBALDO CAÑAVERAL CARMONA por concepto de sanción por mora en el pago de las cesantías, la suma equivalente a un día de salario básico correspondiente al año 2019 por 296 días de retardo. (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas de origen).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado11 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) En lo que refiere al caso en concreto, encontramos su señoría que efectivamente la demandante solicita el reconocimiento y pago de sus cesantías pero las mismas fueron pagadas dentro del término legal previsto para ello, pero al momento de fallar sentencia en primera instancia, realiza el Aquo de manera errónea la liquidación de la sanción moratoria, si bien es

cierto esta apoderada no presenta inconveniente con la fecha que se toma correspondiente a la solicitud de las cesantías, si se presenta discordia en la fecha en que se realizó el pago de las mismas, ya que desde un principio en la contestación de la demanda se probó con el documento idóneo el pago de la prestación reconocida, documento que se allegó oportunamente para ser tenido en cuenta por el Aquo, documento que no fue tachado de falso y que al día de hoy tiene total validez pues considera que de haberse efectuado de manera correcta la liquidación no habría ningún inconveniente. Debe el Aquo, tener en cuenta que al momento de realizar la liquidación de la sanción moratoria se debe ser muy precavido con el conteo de días para así poder emitir una sentencia ajustada a derecho que no vaya en contravía de los derechos de la parte actora y la entidad demandada. Considera esta apoderada que el Aquo incurre en un error al no tomar la primera fecha de disposición del dinero de las cesantías como la fecha de pago de las mismas, argumentando que el pago apenas fue realizado el 21 de junio de 2020, cuando se allegó certificación de pago emitida por la Fiduprevisora donde se indica que la fecha de disposición del dinero de las cesantías fue el 30 de julio de 2019, y de haberse tenido en cuenta la fecha real de pago se hubiera llegado a la conclusión de que no se generó mora en el pago de las cesantías, el Despacho debe tener en cuenta que la entidad cumple con su responsabilidad de pago cuando pone a disposición del titular las cesantías en su cuenta bancaria, no pudiéndose responsabilizar a la entidad por una mora en el retiro del concepto consignado. Se indica de manera muy respetuosa, que el Aquo debió fallar