TA ANT - 05001 33 33 019 2015 00147 01-(03-03-2022)

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD – En el régimen subjetivo para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo - En el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditar el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado – El juez debe determinar si el daño es atribuible al Estado con fundamento en cualquier título de imputación / USO DE ARMAS DE FUEGO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Es una medida de última instancia que debe ir precedida de medios no violentos en cuanto sea posible / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSAL DE EXONERACIÓN – Exonera al Estado de responsabilidad tanto en el régimen de responsabilidad objetiva como en el de responsabilidad subjetiva – Para eximir de responsabilidad, la participación de la víctima debe resultar determinante en la producción del daño, y acreditar además de la causalidad material, que la conducta provino del actuar imprudente o culposo de la víctima.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Se concluye que para el caso concreto se configuró una ejecución extrajudicial, como quiera que la muerte de Jorge Andrés Ortiz Zapata fue arbitraria y antijurídica, en tanto fue ejecutada sin demostrar la presencia del mismo en el supuesto combate acaecido, sin que fuera allegado material probatorio que diera cuenta de un enfrentamiento, a partir del cual se lograra establecer la proporcionalidad

de la medida tomada por la fuerza pública, encontrándose que no se guardaron los protocolos para mantener incólume el escenario de los hechos; ello, unido a la falta de coherencia entre lo dicho por los uniformados que estuvieron en el operativo, así como el lugar del enfrentamiento, lo que deja sin piso la propuesta de defensa de la entidad sobre el posible enfrentamiento. Contrario a ello, aportándose prueba de la ejecución extrajudicial, se impone una decisión confirmatoria del fallo de primera instancia, en tanto la conducta de los agentes de la fuerza pública constituye una grave violación a los derechos humanos en contravía del contenido obligacional de las autoridades públicas. Frente al reconocimiento de perjuicios que hiciera el juez de primera instancia, se modificarán los relativos a los morales, en razón a la aplicación de la sentencia de unificación; y teniendo en consideración la grave violación a los derechos humanos padecida por los demandantes, de manera adicional se otorgarán medidas de satisfacción no pecuniaria.019 2015 00147

REPARACIÓN DIRECTA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 019 2015 00147 01

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE TERESITA DEL SOCORRO ZAPATA OSORIO Y OTROS

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL TEMA Responsabilidad del estado por muerte de civil/régimen de responsabilidad/Uso indebido de la fuerza pública/Configuración de la ejecución extrajudicial DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia apelada.

SENTENCIA N° 039

NACIONAL TEMA Responsabilidad del estado por muerte de civil/régimen de responsabilidad/Uso indebido de la fuerza pública/Configuración de la ejecución extrajudicial DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia apelada.

SENTENCIA N° 039

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Oral del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones propuestas por TERESITA DEL SOCORRO ZAPATA OSORIO, JORGE ELIAS ORTIZ RÍOS, LINA MARCELA, CATALINA, DANIELA, BRADY Y ALEJANDRA ORTIZ ZAPATA en nombre propio y contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL por el daño antijurídico y los perjuicios por estos sufridos con ocasión de la muerte del joven JORGE ANDRÉS ORTIZ ZAPATA quien desapareció desde el 24 de marzo de 2007 y fue posteriormente encontrado sin vida en un aparente enfrentamiento militar en la vereda el Cañón de Mohán del municipio de Dabeiba, Antioquia el 26 de marzo de

2007. Solicitan en virtud de la declaración anterior se condene al pago de perjuicios morales correspondientes a 1000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno de los demandantes, 600 SMLMV por alteración grave a las condiciones de existencia para cada uno de ellos, la suma de $96.478.274 por concepto de perjuicios materiales019 2015 00147 REPARACIÓN DIRECTA 3 respecto al lucro cesante consolidado para los padres Teresita y Jorge Elías y la suma de $247.360.050 por perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante futuro igualmente para los padres de la víctima. Las anteriores sumas solicita sean debidamente indexadas, a su vez pretende el pago de costas y agencias en derecho.

2. HECHOS. 1.- Indica que el señor Jorge Andrés Ortiz Zapata vivió en el municipio de Itagüí, Antioquia, que el mismo se graduó del bachillerato ante lo cual ingresó al mercado laboral ante varias empresas y que, para el año 2006 inició sus estudios de Tecnología Industrial en el Politécnico Jaime Isaza Cadavid. 2.- Refiere que el señor Jorge Andrés sufría de varias enfermedades sicológicas que lo llevaron a ser internado en clínica en diferentes oportunidades, por lo que siempre estuvo al cuidado de su familia, quien lo acompañaba en su proceso de recuperación. 3.- Manifiesta que el día 24 de marzo de 2007 Jorge Andrés se encontró con su padre Jorge Elías en el Edificio Comedal del centro de Medellín para entregarle algunos artículos personales que aquel le había solicitados y que a partir de ese momento su familia no volvió a conocer de su paradero. 4.-Asegura que, a raíz de su desaparición, fue interpuesta denuncia ante la Fiscalía

artículos personales que aquel le había solicitados y que a partir de ese momento su familia no volvió a conocer de su paradero. 4.-Asegura que, a raíz de su desaparición, fue interpuesta denuncia ante la Fiscalía General de la Nación el día 2 de abril de 2007, y que días antes ya habían activado la búsqueda con familiares y amigos del mismo, sin encontrar respuesta. 5.-Refiere que solo hasta el mes de diciembre del año 2013 la Fiscalía se contactó con los demandantes para informarles que en hechos ocurridos en la vereda el Cañón del Mohán en Dabeiba, había sido encontrado Jorge Andrés Ortiz Zapata como guerrillero dado de baja en combate por la Unidad BCG.79-BRIM No.11 del Ejército Nacional desde el 26 de marzo y registrado como NN, por lo que se encontraba en el cementerio de Dabeiba. 6.-Indica que el dolor padecido por la familia ha sido inmenso, en tanto en un primer momento se tuvo la desaparición, la cual generó una grave incertidumbre para cada uno de ellos y luego, la posterior identificación como un ex guerrillero de las FARC, no obstante, el mismo dos días antes de su desaparición encontrarse laborando en la ciudad de Medellín en un centro de confecciones.019 2015 00147

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3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Señala como normas violadas los artículos 2, 6, 11, 12, 13, 29, 90, 95, 124, 216 y

365 de la Constitución Nacional, el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, artículos 65, 68 y 74 de la Ley 270 de 1996, 1613 a 1617 del Código Civil, Ley 1395 de 2010, artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998, artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la Ley 1407 de 2010. Indicó que según la jurisprudencia Contencioso Administrativa para el presente caso se encuentra configurada la responsabilidad estatal en tanto se probaron los tres presupuestos como el daño antijurídico, reflejado en la muerte del joven Jorge Andrés Ortiz Zapata y una acción imputable al Estado correspondiente a la muerte causada por soldados de la Compañía Dinamarca 2 Batallón de Contraguerrilla No.79 junto con el nexo causal. Refirió que a pesar de no haber fallo penal en relación con la muerte del mismo, se puede obtener uno en esta jurisdicción, ante la acreditación del nexo causal, en tanto se advierte no es posible que Jorge Andrés hiciera parte del grupo de guerrilleros indicado, como quiera él se reunió con su padre, el mismo 24 de marzo de 2007, contrario a lo indicado en las ordenes de operaciones que refirió la presencia de guerrilleros en la zona, asegura que además los informes y entrevistas rendidos por los militares participes ofrecen serias contradicciones en relación con la hora, la duración y el lugar del enfrentamiento, así como el encuentro con el cadáver de la víctima. Resaltó que todo el procedimiento del levantamiento de cadáver se encuentra viciado, en tanto no fue realizado por autoridades competentes, no se embalaron sus manos, ni se realizó al mismo, prueba de absorción atómica.

víctima. Resaltó que todo el procedimiento del levantamiento de cadáver se encuentra viciado, en tanto no fue realizado por autoridades competentes, no se embalaron sus manos, ni se realizó al mismo, prueba de absorción atómica. Señaló que todo lo anterior da cuenta de la responsabilidad de la entidad demandada en la ejecución extrajudicial en contra de la humanidad de Jorge Andrés Ortiz Zapata situación que es condenable y debe ser resarcida.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL presentó contestación a la demanda tal como consta a folios 762 y ss. del expediente,019 2015 00147

REPARACIÓN DIRECTA 5 en la que solicitó negar las pretensiones por encontrarse justificada la causal culpa exclusiva de la víctima, legítima defensa de los miembros de la fuerza pública, así como inexistencia de la obligación y de los medios probatorios que prueben la responsabilidad del Estado. A parte de ello, se advierte la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa de la víctima en tanto el fallecimiento se dio en desarrollo de la orden de operaciones “Fénix”, cuando tropas del Ejército Nacional sostuvieron un combate con integrantes del Frente 34 de las FARC. Refiere que los militares debieron ante al ataque dar respuesta y hacer uso de la legítima defensa, para lo cual se encuentran debidamente facultados por la ley, en tanto el Estado los ha dotado del uso de las armas para la defensa de la Nación en su soberanía, territorio, vida, honra y bienes de la población. Indica que no sea llegó copia de la sentencia penal ejecutoriada, que informe sobre la condena de algún miembro del Ejército Nacional por los hechos señalados, por lo

su soberanía, territorio, vida, honra y bienes de la población. Indica que no sea llegó copia de la sentencia penal ejecutoriada, que informe sobre la condena de algún miembro del Ejército Nacional por los hechos señalados, por lo que, no puede concluirse que el señor Ortiz Zapata fue víctima de una ejecución extrajudicial, toda vez que el material probatorio da cuenta que murió en combate con el Ejército, como consecuencia del desarrollo y ejecución de una orden de operaciones legalmente expedida y fundamentada en informes de inteligencia para garantizar la paz y la seguridad de los habitantes del sector. Refirió que, el Ejército Nacional para el día y la hora de los hechos se encontraba en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales en la defensa de la soberanía nacional, por lo que el deceso de Jorge Andrés no fue arbitrario, sino que obedeció a una ejecución de una orden de operaciones legalmente expedida y fundamentada en informes de inteligencia para garantizar la seguridad del municipio de Alejandría. Señaló que se encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima como quiera que para el momento del deceso tenía la calidad de combatiente, sosteniendo un combate con el Ejército Nacional quien en protección de la soberanía nacional utilizó su fuerza para repeler un ataque del enemigo.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA019 2015 00147

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6 El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín en sentencia emitida el veintitrés

(23) de junio de dos mil diecisiete (2017) resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda. Indicó que quedó probado en efecto que la muerte del señor Jorge Andrés se dio por parte del Ejército Nacional y con armas de dotación oficial, señalando que era necesario establecer los móviles de la misma para determinar la responsabilidad o no de la demandada. Señaló que las declaraciones rendidas por los militares que estuvieron presentes en la supuesta misión táctica donde fue muerto la víctima son seriamente incongruentes y ponen en duda la versión de combate narrada por la entidad demandada, que el cadáver fue manipulado por los mismos miembros del Ejército Nacional, sin que se pudiera determinar que el fallecido accionó un arma de fuego, pues no se realizó examen de absorción atómica y que en todo caso el informe de necropsia se encuentra incompleto. A su vez, indicó que no es posible determinar que la víctima se encontrara en el lugar de los hechos pues la misión táctica inició el 21 de marzo de 2007 y el 24 de marzo del mismo año fue visto por su padre por última vez en el centro de Medellín, situación que coincide con los testimonios aportados por la parte, que dan cuenta que el señor Jorge Andrés era un hombre tranquilo, familiar y sin problemas y no pertenecía a ningún grupo subversivo. Señaló que la fecha en que ocurrieron los hechos, coincide con la época en la cual los militares presentaban civiles muertos como guerrilleros dadas de baja en combate para

recibir dádivas oficiales, por lo que concluye que la muerte de Jorge Andrés corresponde a una ejecución extrajudicial por parte del Ejército Nacional en transgresión a cualquier tipo de postulado constitucional y legal, condenado a la accionada al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante dentro del término legal interpuso recurso de apelación 1291 y ss., y al sustentar el mismo indicó que se encuentra conforme con la apreciación realizada por el juez de instancia en relación con la declaratoria de responsabilidad de la demandada respecto al caso concreto conforme a la jurisprudencia del Consejo de019 2015 00147

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7 Estado, en relación con el perpetuar sistemático por parte de la fuerza pública en las ejecuciones extrajudiciales, por lo cual centró su inconformidad respecto a los perjuicios reclamados. Indicó respecto a los perjuicios morales que no reconoció la excepción de los topes indemnizatorios en los casos de grave violación a los derechos humanos, tal como ocurrió en el presente evento en el cual considera que la suma debe ser superior a la concedida. En relación con los perjuicios correspondientes a la alteración a las graves condiciones de existencia indicó, que para el presente caso las condiciones de vida y de existencia de los acompañantes se vio alterada, toda vez que desde la desaparición del familiar, sus vidas cambiaron, tal como se encuentra probada en los testimonios aportados. Sobre el perjuicio material de lucro cesante, indicó que se probó al plenario que la

víctima era una persona que no poseía ninguna limitación física para trabajar y que laboraba para varias empresas, por lo que son sus padres los beneficiarios del mismo. Finalmente solicita medidas de satisfacción y no repetición en tanto asegura que si bien las mismas no fueron solicitadas estas se causaron y deben ser ordenadas. La entidad demanda NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional presentó recurso a folios 1300 y ss. del expediente en los cual solicita revocar la sentencia proferida en primera instancia. Reiteró que no obra en el plenario prueba que permita concluir que la muerte de la víctima se debió a una falla del servicio o a una extralimitación de funciones por parte del Ejército Nacional, pues asegura que la muerte se dio en desarrollo de una orden legítima de operaciones, en donde accionaros sus armas de dotación cuando fueron hostigados por miembros de grupos al margen de la ley, quienes abrieron fuego contra la tropa del Estado. Reitera que no obra prueba siquiera sumaria de la cual se pueda establecer que no existió enfrentamiento, ni del número de participantes del combate y que, por el contrario, obran testimonios de varios militares que indican que el fallecimiento del señor Ortiz Zapata se presentó en un combate.019 2015 00147

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8 Asegura que la prueba indiciaria tenida en cuenta por la jueza de instancia no lleva a concluir que la demandada hubiera participado en la producción del daño antijurídico a la víctima, sin que obre condena penal o disciplinaria que arroje información o de cuenta que los miembros del Ejército Nacional actuaron por fuera de sus funciones. Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de instancia.

VI. CONSIDERACIONES 1.- PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado

cuenta que los miembros del Ejército Nacional actuaron por fuera de sus funciones. Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de instancia.

VI. CONSIDERACIONES 1.- PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar en primer término la operancia o no de las excepciones de cosa juzgada y caducidad propuestas por la entidad demandada en su escrito de alegatos de conclusión.

A su vez, como problema principal se determinará, si a partir de la prueba aportada al plenario es posible establecer que la muerte de Jorge Andrés Ortiz Zapata el 26 de marzo de 2007 en la vereda el Cañón del Mohán del Municipio de Dabeiba obedeció a una ejecución extrajudicial por parte de los miembros del Ejército Nacional, contrario a la tesis sostenida por la accionada, según la cual el deceso de esta persona obedeció a un enfrentamiento sostenido con la misma en su calidad guerrillero. por lo que opera la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima. De encontrarse acreditada la tesis del demandante se examinará la procedencia de los perjuicios reclamados, a la luz de la prueba aportada para acreditar los mismos y la jurisprudencia contencioso administrativa al respecto. 2.- DE LOS REGIMENES DE RESPONSABILIDAD. Como introducción al análisis del caso, se pone de presente que decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado, se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”019 2015 00147

REPARACIÓN DIRECTA

9 Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se debe acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima es causado por la entidad demandada: que le sea imputable a la misma y que tenga el carácter de antijurídico. En relación con este tema, la jurisprudencia ha desarrollado tres regímenes de responsabilidad, bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así:

1. Falla probada del servicio.

2. Riesgo excepcional.

3. Daño especial.

Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo. Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo:

“El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho3, que contraría el orden legal4 o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento5 y, contra derecho, al lesionar una situación

reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto7.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.”1

Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente:

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C.

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704)019 2015 00147

REPARACIÓN DIRECTA

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“En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo9. En efecto, mientras que, en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”10.

Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó la Asamblea

Nacional Constituyente:

“… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de

responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.”2 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505)019 2015 00147

REPARACIÓN DIRECTA 11 antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. 2.1.- SOBRE EL USO DE LAS ARMAS Y SU USO RACIONAL POR PARTE DE LA FUERZA PUBLICA. Siguiendo igualmente la temática de los regímenes de responsabilidad aplicables, y su estudio a la luz del uso que de las armas debe hacer la fuerza pública, ha señalado igualmente el Consejo de Estado: “Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio

sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. (…) Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada. (…) Luego, la precaución es un principio que implica que, ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos, es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar

tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos). (…) el derecho a la integridad física de la persona como Derechos Humanos en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Cortese debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando019 2015 00147

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se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.” (…) Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los