TA ANT - 05001-33-33-019-2016-00438-01-(13-12-2022)

MERCADO CAMBIARIO - está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo / OBLIGACIÓN DE CANALIZAR A TRAVÉS DEL MERCADO CAMBIARIO - Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes / SANCIÓN POR NO CANALIZAR A TRAVÉS DEL MERCADO CAMBIARIO - Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales / PRESUNCIÓN DE VIOLACIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO - Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. - Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.

• Por tratarse de una presunción, la aplicación de la misma no determina obligatoriamente la imposición de la sanción por violación al régimen cambiario, toda vez que solo constituye un elemento indiciario para determinar la eventual responsabilidad del presunto infractor, que obviamente admite prueba en contrario dentro del proceso adelantado por responsabilidad cambiaria FUENTE FORMAL: Ley 488 de 1998, Decreto 1092 de 1996, Resolución N° 8 del 5 de mayo de 2000

NOTA DE RELATORÍA: De la revisión del material probatorio aportado y el referido al procedimiento administrativo, pudo establecer la Sala que ninguno de ellos tuvo la capacidad de desvirtuar la presunción de violación al régimen cambiario. Dicha presunción traslada la carga de la prueba al declarante y hace entender cierto que éste violó el régimen cambiario, cuando declaró un valor por las mercancías importadas inferior al valor en aduanas. En este caso, esa situación se determinó en un acto administrativo revestido de legalidad que acreditó la infracción y cuya legalidad no fue desvirtuada en este proceso. Conforme con lo expuesto, consideró la Sala, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, por lo tanto, la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el 29 de abril de 2019, fue confirmada.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

2-18

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

2-18

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2.022).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-TRIBUTARIO-.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 305 - AP.

TEMA: Infracción al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías importadas resulta inferior al valor en aduanas . CONFIRMA

SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se negaron las pretensiones. ANTECEDENTES La Sociedad GIOVA SPORT S.A., instauró demanda contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 3231 del 24 de agosto

el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 3231 del 24 de agosto de 2015 y 4358 del 13 de noviembre de 2015, por medio de las cuales seMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 3-18 impuso una multa por infracción administrativa cambiaria a la sociedad

GIOVA SPORT S.A.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene y declare que la sociedad GIOVA SPORT S.A., no adeuda suma alguna a la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, por concepto de sanciones relativas a los Actos Administrativos Cambiarios, ni tampoco ha incumplido ninguna otra obligación legal a su cargo.

3. Que se condene al pago de los gastos procesales y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

1. Que mediante Resolución 3073 del 14 de noviembre de 2012, la División de Liquidación de la Administración de Aduanas de Medellín, profirió Liquidación Oficial de Revisión de Valor respecto de las Declaraciones de Importación No. 01151070557117, 01151070557101,

01151070557091, del 7 de septiembre de 2010, 07925260324127 del 23 de octubre de 2010, en la cual figura como importador la sociedad GIOVA SPORT S.A: A cto administrativo que fue confirmado por la División de Gestión Jurídica por medio de la Resolución No. 1191 del 16 de mayo de 2013.

2. Que con fundamento en los anteriores actos, se expidió el Acto de Formulación de Cargos No. 2478 del 26 de agosto de 2013, proponiendo la imposición de una sanción en la suma de $121.908.098 en contra de la sociedad GIOVA SPORT S.A., por presunta infracción del artículo 10º de la Resolución Externa 8 de 2000 de la J.D.B.R. con fundamento en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por la Ley 488 de 1998 y que dentro del término para dar respuesta al acto de formulación de cargos se presentaron los descargos, en los cuales se solicitó la práctica de pruebas.

3. Que mediante Acto No. 273 del 17 de febrero de 2015, se procedió a corregir el acto de formulación de cargos inicialmente formulado, ya que se había presentado un error en la liquidación de la sanción, proponiendoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

4-18 en consecuencia imponer una sanción cuantificada en la suma de $124.522.790, dando traslado nuevamente para presentar descargos, mismos que fueron ratificados.

4. Que como los argumentos expuestos en los descargos no lograron desvirtuar los supuestos de hecho y de derecho de la actuación, en consecuencia, se profirió la Resolución No. 3231 del 24 de agosto de 2015, por medio de la cual se impuso una sanción por infracción administrativa cambiaria cuantificada en la suma de $124.522.790. Que contra dicho acto se interpuso Recurso de Reconsideración, el cual fue desatado a través de la Resolución 4358 del 13 de noviembre de 2015, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

ACTUACIÓN PROCESAL DE LA A QUO El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, el cual admitió la demanda en auto del 12 de mayo de 2016 (fl. 41). La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó dentro de la oportunidad legal. Adujo que la sanción está fundada en la presunción cambiaria del artículo 72 de la Ley 488 de 1998. La cual consiste en que a partir de un hecho conocido como es, la determinación de un mayor valor en aduanas, se presume el incumplimiento de una obligación cambiaria, cual es canalizar el valor real de la operación de comercio exterior, esto es el valor de la importación. Indicó que con la Resolución No 1-90-201-241-601-3231 de agosto 24 de

2015, se le indicó al demandante que la imposición de la multa a favor del Tesoro Nacional, se hizo por NO canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada. Esto, teniendo en cuenta que el importador declaró un valor inferior de la mercancía importada, pero en ningún momento en la parte resolutiva se le impuso la obligación de girar ese valor dejado de pagar al proveedor. Que la norma no condiciona la conducta del administrado a verse sometido a la sanción y además a cumplir la obligación incumplida. Que lo que diceMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 5-18 es que, a partir de un hecho conocido, esto es, el establecimiento del mayor valor en aduanas a través de una liquidación oficial de revisión, se sanciona pecuniariamente por no haber canalizado el valor real de la operación.

Que la presunción cambiaria, consiste, en presumir que no se pagó por el canal legal el valor real de las divisas producto de la importación de la mercancía, pero en ningún momento se presume que no haya habido pago por parte del propietario “importador” de las mercancías, a su proveedor en el extranjero, lo que se presume, es que el valor pagado no corresponde al valor real de las mercancías, al no efectuar la correspondiente canalización de divisas conforme los artículos 7 y 10 de la Resolución externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Que se configuró una infracción administrativa cambiaria y le correspondía al investigado demostrar la efectiva canalización de las divisas, por lo que

externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Que se configuró una infracción administrativa cambiaria y le correspondía al investigado demostrar la efectiva canalización de las divisas, por lo que la discusión en este punto se centra en determinar si efectivamente se canalizó el valor real de la operación o si el demandante no era el obligado cambiario. El 11 de julio de 2018, se celebró la audiencia inicial, se fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se corrió traslado para los alegatos de conclusión, por escrito, dentro de los 10 días siguientes a la celebración de la audiencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, negó las pretensiones de la demanda. Luego de citar el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, el artículo 66 del Código Civil y el 166 del CGP, señaló que la presunción consagrada en el Art. 72 de la Ley 488 de 1998 es una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario en tanto parte de un hecho conocido: la existencia de una liquidación oficial de revisión de valor debidamente ejecutoriada. D e ese hecho cierto se infiere que el importador cometió una infracción al régimen cambiario. Hizo referencia a que las violaciones al régimen legal de cambios, llevan implícita la imposición de una sanción, que el Art. 4 de la ResoluciónMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

6-18 Externa Nro. 8 de 2022, al régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo sancionatorio a seguir por la DIAN y a la competencia cambiaria de la DIAN y ejecutoria de la liquidación oficial de revisión valor. Expresó que el demandante confunde dos situaciones diferentes , que si bien la Liquidación Oficial da cuenta de que se debió canalizar un mayor valor al inicialmente declarado, y en esa medida si se tipifica una infracción cambiaria, ello no obliga a que el investigado deba pagar un mayor valor en divisas derivadas de su pacto o contrato al proveedor. Advirtió que la diferencia determinada por la DIAN entre el valor de las mercancías importadas y el valor registrado en la Declaración de importación por la demandante autoriza a la Administración Aduanera, para adelantar los procesos respectivos, y, en caso tal, expedir las Liquidaciones Oficiales de Revisión de Valor, que, para ese evento, tienen como única finalidad determinar el valor real de las mercancías importadas y liquidar un mayor valor a pagar en las Declaraciones de importación. Que si bien la actora acusa el método utilizado con ocasión de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor para efectos de determinar el valor real de la mercancía importada, y por el que se le impuso la sanción cambiaria, dicha Liquidación, aunque es la génesis del procedimiento cambiario, pues es la

que permite nacer la presunción del Art. 72 de la Ley 488 de 1998, se trata de un acto autónomo, y, en tal virtud no es este el escenario para su estudio, pues la Liquidación, como acto administrativo definitivo, no se ha censurado en este proceso ni discutido su legalidad. Que, sí constituye una falta al régimen cambiario el no canalizar por el mercado cambiario el valor real de una operación de cambio, como en este caso, del valor de una importación, siendo condición suficiente la Liquidación Oficial que reajuste en un mayor valor el que corresponde a la Declaración de importación, dando lugar, en sentido complementario, a la presunción de violación al régimen cambiario. Que Ley 488 de 1998 dispone que cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de estas en aduanas, se presume que existe violación al régimen cambiario; por su parte el Art. 3 del Decreto 2245 de 2011 dispone que la sanción por no canalizar a través del mercadoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 7-18 cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, equivaldrá al 100% de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación que establezca la Autoridad Aduanera. Para desvirtuar la aludida presunción, la parte que se supone infractora dentro del proceso

sancionatorio debe demostrar que, o no era obligado para esos fines, o que como obligado cambiario por haber efectuado importación de bienes, realizó el reembolso de las divisas al exterior, como lo dispone el Art. 10° de la Resolución Externa No. 8 de 2000. Que al demandante como defensa, le quedaba únicamente probar que si canalizó la diferencia entre el valor declarado y el valor real establecido por la DIAN en la Liquidación Oficial, o que la sociedad demandante no estaba obligada a canalizarlo, cosa que no ha ocurrido. Que la demanda se encuentra huérfana de una argumentación dirigida a quebrar el análisis probatorio de estos elementos, y se insiste en que se canalizó el valor de la operación declarada, lo que se devuelve a la discusión sobre la Declaración Oficial o la aplicación del método de transacción, que fue debatido en el procedimiento aduanero y que no se puede abrir en este escenario, por lo que, como la demandante no aportó pruebas de que hubiera canalizado ese mayor valor o de que no tenia obligación de hacerlo, incurrió en la infracción administrativa cambiaria. LA IMPUGNACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación (fl. 425 y 426), señalando que la valoración aduanera es un procedimiento con fines estrictamente internos y retributivos que para nada deben incidir en materia cambiaria en los valores comerciales que fueron fijados en el orden privado por el proveedor y el importador, cuyo valor es el que está obligado a canalizar el importador a través de los intermediarios del mercado

cambiario. Que debe entenderse que cuando la autoridad aduanera desconoce el valor aduanero declarado por el importador, tal situación se refiere al valor o base aplicable para efectos de la percepción de los derechos de aduana advalorem. Que dicho acto tiene una connotación y unos efectos referidos única y específicamente al pago de los tributos aduaneros, en el sentido deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 8-18 que si no se acepta el valor declarado por el importador, como base gravable para efectos de la percepción de los tributos (bien sea el arancel o el IVA) y se obliga por ende al particular a tributar con base en el valor determinado o calculado por la autoridad aduanera dentro del territorio aduanero nacional.

Que el valor determinado por la autoridad aduanera que tiene como resultado la expedición de liquidación oficial de revisión de valor, estableció una nueva base gravable pero que solo tiene alcance de índole aduanero y retributivo dentro del territorio aduanero nacional y que el valor determinado en Colombia, no puede obligar al importador a girar el excedente al proveedor, ya que no fue el valor de transacción fijado por las partes y que no existe ningún formulario cambiario, que permita girar un mayor valor como consecuencia de una liquidación oficial de revisión de valor. Que el hecho sobre el que se impone la sanción no es aplicable al caso bajo

estudio, toda vez que para que se tipifique la infracción se requiere que exista un egreso ilegal de divisas a través del mercado libre o no regulado. De tal forma que esté demostrado que el importador no utilizó los intermediarios del mercado cambiario para realizar el pago de toda la importación. Que en el caso sub lite ello no se demostró, carga probatoria que correspondía a la administración. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA La parte demandante, guardó silencio. La parte demandada, consideró que los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad ya que ni en el agotamiento de los recursos ante la administración, ni en vía contenciosa, se logró desvirtuar la presunción de legalidad y que, por lo tanto, la sanción impuesta se encuentra ajustada a derecho y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICOMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

9-18 La Señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa, no emitió concepto en el caso objeto de estudio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico planteado consiste en determinar si debe ser declarada la nulidad de las Resoluciones Nos. 3231 del 24 de agosto de 2015 y 4358 del 13 de noviembre de 2015, por medio de las cuales la DIAN impuso una

multa por infracción administrativa cambiaria a la sociedad GIOVA SPORT S.A. y se resolvió el recurso de reconsideración. Análisis legal y jurisprudencial aplicable al caso concreto. La Resolución N° 8 del 5 de mayo de 2000, dispone en su artículo 4º que “quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables”. Esa misma norma definió el mercado cambiario, en los siguientes términos: “Artículo 6o. DEFINICIÓN. El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo”. Además, esa resolución, prescribe como operaciones reguladas dentro del mercado cambiario las de: “Artículo 7o. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

10-18

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados”.

De otro lado, impone la Resolución en comento, la obligación de canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de las importaciones, ello en los términos del artículo 10, veamos: “Artículo 10. CANALIZACIÓN. Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes”. Por su parte, el literal g del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1994, contemplaba una sanción “Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Los anteriores decretos fueron derogados por el artículo 43 del Decreto

de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Los anteriores decretos fueron derogados por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011, y en su lugar, dispuso como sanción al régimen cambiario: ARTICULO 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:(…)

5. Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales (…)

Parágrafo 7. Conforme con el artículo 6° de la Ley 383 de 1997, se presume que existe violación al Régimen Cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante la autoridad aduanera, o cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor aduanero de las mismas. La sanción se impondrá al obligado a canalizar las respectivas divisas al exterior y será la que corresponda a la infracción cambiaria cometida en cada caso.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

11-18 Ahora, la Ley 488 de 1998 “por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, dispone en su artículo 72 lo siguiente:

“ARTICULO 72. CONTROL CAMBIARIO EN LA INTRODUCCIÓN DE

MERCANCÍAS.

El artículo 6o. de la Ley 383 de 1997 quedará así: Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica. Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas . En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la

DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor”. (Negrillas intencionales de la Sala) Con respecto al sujeto activo y en qué casos debe entenderse que hubo violación al régimen cambiario, la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, en sentencia del 22 de octubre de 2015, dentro del proceso con radicación número: 68001-23-31-000-2004-01725-01, estableció lo siguiente: “Respecto al sujeto activo de la infracción descrita en el artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, la Corte Constitucional mediante sentencia C-099 de 2003 consideró que del contenido de la norma no existe dudas frente a la persona a quien va dirigido el precepto legal por incurrir en las actuaciones allí descritas, pues es claro que el sujeto activo de la infracción será la persona natural o jurídica destinataria del régimen cambiario que "introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado", o que "introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras" o que "declare las mercancías por un valor inferior al valor de las mismas en aduanas.

Dijo la Corte: “El artículo 6º de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, establece tres eventos en que se presume existe violación al régimen cambiario, esto es: 1) cuando se introduzca

mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado; 2) cuando seMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: GIOVA SPORT S.A.

DEMANDADO: DIAN.

RADICADO: 05001-33-33-019-2016-00438-01.

INSTANCIA: SEGUNDA. 12-18 introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras, y 3) cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas.

En torno a la sanción cambiaria aplicable en estos casos, el inciso segundo del artículo demandado dispone, para las dos primeras infracciones, que ella se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica; por su parte, para la tercera infracción, el inciso cuarto dispone que la sanción se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión del valor. El actor estima que la norma impugnada omite la referencia al sujeto activo de la infracción cambiaria, lo cual lo lleva a formular este interrogante: ¿Si no se determina en el proceso administrativo aduanero el responsable de la introducción de la mercancía, contra quién se inicia el proceso sancionatorio cambiario?. Por ello, concluye, el artículo demandado vulnera el artículo 29 de la Constitución, que consagra el principio de tipicidad como uno de los componentes del

debido proceso. Al revisar el contenido del artículo acusado se observa que en éste, en efecto, el legislador no alude, de manera expresa, al sujeto activo de la infracción cambiaria. Sin embargo, el contenido de la norma en cuestión no admite dudas frente a la persona a quien va dirigido el precepto legal por incurrir en las actuaciones allí descritas, dado que a partir de la lectura del artículo 6º de la Ley 383, es claro que el sujeto activo de la infracción será la persona natural o jurídica destinataria del régimen cambiario que "introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado", que "introduzca mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras" o que "declare las mercancías por un valor inferior al valor de las mismas en aduanas". Así entonces, comparte plenamente la Corte los argumentos expuestos por el Procurador General de la Nación y que desestiman las acusaciones de inconstitucionalidad formuladas contra esta norma22, puesto que, como se señaló en el acápite anterior, la ausencia de la mención expresa al sujeto activo de la infracción no se traduce automática e indefectiblemente en una omisión del legislador que vulnere el principio de tipicidad. Sólo lo sería en aquellos eventos en que fuera imposible determinar o inferir sin equívocos los elementos del precepto legal y, en el presente caso, la norma acusada permite deducir claramente quién es el destinatario de la infracción

al régimen de cambios.” Se presume entonces que existe violación al régimen cambiario en los siguientes casos: (i) Cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado o; (ii) Cuando se introduzca mercancía