TA ANT - 05001 33 33 019 2019 00102 01-(02-11-2021)

SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS – Las disposiciones de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no se puede excluir a los docentes - Aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La misma no es procedente como quiera que, el propósito de ésta es que el empleador reconozca y pague de manera oportuna las cesantías, más no mantener el poder adquisitivo de dicha suma de dinero, por lo cual no es posible afirmar que es un derecho o acreencia derivada de la relación laboral, sino que es una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público / SALARIO A TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales, será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 1071 de 2006, Ley 244 de 1995.

NOTA DE RELATORÍA: De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se concluye

que, la demandante en su calidad de docente oficial le es aplicable las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cuales contemplan la sanción moratoria en el reconocimiento y pago de las cesantías; y no le es aplicable el Decreto 2831 de 1995 por cuanto, el mismo desconoce la jerarquía normativa de la Ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de las cesantías.RADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Medellín, dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) RADICADO 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO DEMANDADO NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

INSTANCIA SEGUNDA

SENTENCIA N° 150

TEMA SANCIÓN POR MORA EN VIRTUD DEL NO PAGO

OPORTUNO DE CESANTÍAS DECISIÓN CONFIRMA Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada, contra la sentencia proferida el día seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por el JUZGADO DIECINUEVE (19) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLIN, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demandante.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, configurado el día 17 de julio de 2018, frente a la petición presentada el día 17 de abril de 2018, por el pago tardío de las cesantías, en cuanto negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, suma que deberá ser indexada conforme al artículo 187 del C.P.C.A.; igualmente, solicita se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 y siguientes la ley 1437 de 2011 CPACA.

2. HECHOS.

Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la parte actora expuso:RADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

3 El día 21 de febrero de 2017 la señora GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO,

solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante la entidad demandada, mismas que fueron reconocidas por medio de la Resolución No. 201750007732 del 14 de septiembre de 2017, las cuales fueron canceladas el día 20 de noviembre de 2017, por intermedio de la entidad bancaria. Afirma que la entidad tenía plazo hasta el día 06 de junio de 2017, para cancelar las cesantías, pero estas fueron pagadas el día 20 de noviembre de 2017, presentándose así una mora de 167 días. Por lo anterior, la demandante mediante petición presentada el día 17 de abril de 2018, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías, petición frente a la cual guardó silencio configurándose un acto ficto o presunto negativo derivado del silencio administrativo.

3. OPOSICIÓN. La parte demandada no contestó la demanda a pesar de haber sido debidamente notificada1.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral de Medellín, el día seis (6) de diciembre de 2019, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual concedió las súplicas de la demanda. En la solución de la controversia jurídica sometida a su conocimiento manifestó que: “En este orden de ideas, esta Sede Judicial determinará si el pago se efectuó dentro del término descrito en el acápite anterior: Fecha de radicación de la solicitud (de cesantías

definitivas) 21 de febrero de 2017 Fecha de vencimiento del término de 15 días para emitir el acto administrativo de reconocimiento 14 de marzo de 2017 Vencimiento del término de ejecutoria -10 días – Ley 1437 de 2011 29 de marzo de 2017 Vencimiento del término de 45 días para el pago de las cesantías 06 de junio de 2017 Pago efectivo de las cesantías 20 de noviembre de 2017 PERÍODO DE MORA 07 de junio de 2017 – 19 de noviembre de 2017

1 Folios 35 y 36 del expedienteRADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

4 En razón a lo descrito, se entiende que el día 06 de junio de 2017, es la fecha del vencimiento para el pago de las cesantías que debía efectuar la entidad demandada, por lo que la sanción moratoria se causó a partir del día 07 de junio de 2017 (fecha siguiente al vencimiento para el pago de la prestación), y hasta el día 19 de noviembre de 2017 (en consideración a que el pago de las cesantías definitivas se puso a disposición de la demandante desde el día 20 de noviembre de 2017 (folio 71). (…) En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo

5° de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías a la demandante, por el lapso comprendido entre el día 07 de junio de 2017 y hasta el día 19 de noviembre de 2017, aclarando que tratándose de cesantías definitivas, deberá hacerse el pago con base en la asignación básica devengada al momento en el que se produjo su retiro del servicio. (…)”

5. RECURSO DE APELACIÓN.

La parte demandada apeló la sentencia argumentando, que reconoció por vía administrativa el pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías definitivas en favor de la demandante, el cual fue cancelado y puesto a favor de la docente el 15 de febrero de 2019, fecha anterior a la presentación de la demanda; razón por la que no se hace procedente la condena impuesta por el a quo. Como sustento de lo anterior, aporta un pantallazo de módulo consultas generales, en la que entre otras cosas se lee: “(…) Tipo prestación – CDA – AJUSTE A LA CESANTIA DEFINITIVA – (…) Estado Tramite – PAGA – PAGADA – Fecha – 2019-02-09 (…) EN CUMPLIMIENTO DEL NUEVO PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL COMUNICADO 010 DEL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2017, EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN POR MORA POR VIA ADMINISTRATIVA SUSCRITO POR LA GERENCIA DEL FOMAG. SE REALIZA LA LIQUIDACIÓN EN EL ORDEN CRONOLÓGICO DE LOS EXPEDIENTES REMITIDOS AL ÁREA

DE SUSTANCIACIÓN Y DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO. (…) CESANTÍAS DEFINITIVAS RECONOCIDAS CON RESOLUCIÓN

NO.2017500077 DEL 14/09/2017 SANCIÓN MORATORIA POR VALOR DE $18.799.937

POR EL PERIODO 07/06/2017 AL 19/11/2017 PARA UN TOTAL DE 166 DIAS. (…) DE OTRA PARTE SE ACLARA QUE DE HABERSE INICIADO PROCESO DE NULIDAD Y RESTANBLECIMIENTO DEL DERECHO O PROCESO EJECUTIVO SE DEBE DESISTIR DE LOS MISMOS TENIENDO EN CUENTA QUE SE ESTA RECONOCIENDO LA SANCIÓN

MORATORIA POR VÍA ADMINISTRATIVA.”

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte demandada2 allegó escrito ratificando los argumentos expuestos en el escrito de apelación.

2 Archivo “2ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DEMANDANTE” del expediente digital.RADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

5 La parte demandante3, expuso que lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.C.A. no es aplicable al caso en concreto. El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto alguno.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos. De otro lado, es de señalar que al momento de proferir esta decisión se encuentra vigente la ley 2080 de 2021; no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la ley en cita que dispone que “… los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas … se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron pruebas …”, el presente asunto se decidirá conforme las normas contenidas en la ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación interpuesto, si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria con cargo a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , por el no pago oportuno de sus cesantías, tal como lo dispone la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Conforme a lo anterior, establecer si la sentencia apelada debe ser confirmada, modificada o revocada.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

3 Archivo “3ALEGATOS DE FIDUPREVISORA” del expediente digitalRADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

6

3 Archivo “3ALEGATOS DE FIDUPREVISORA” del expediente digitalRADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

6 En primer lugar, es necesario manifestar que en materia laboral hay que diferenciar el régimen laboral de los empleados, el régimen de prestaciones sociales, y el régimen salarial, ya que existen obligaciones que no son salario, ni son prestaciones sociales, tal es el caso de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, característica que también podría predicarse de la indemnización por el no pago de otras prestaciones al terminarse la relación laboral, de tal forma que una cosa es la regulación de las prestaciones sociales, otra muy diferente el régimen salarial y otra la regulación de otras prestaciones (obligaciones) (no salariales, ni sociales), como lo es la regulación de la denominada indemnización o sanción por mora en el pago de cesantías, la cual se reitera no es salario, ni prestación social, y cuya función es la de sancionar a la entidad pública empleadora o pagadora que demore el pago definitivo o parcial de las cesantías. En cuanto a la prestación social de las cesantías, hay que diferenciar la regulación sustancial de la misma, el trámite o proceso para su reconocimiento, y su pago, de la sanción que se produce por su no pago oportuno, ello por cuanto en lo que se refiere a los tres primeros aspectos, en lo relacionado con los

docentes, existen normas especiales, diferentes a las generales, consagradas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, tal como procederemos a ver a continuación, aspectos para los cuales es improcedente recurrir a las normas generales, pero no en lo relacionado con la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 3.1. De la regulación de las cesantías para los docentes. La Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a las cesantías de los docentes, establece lo siguiente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de PrestacionesRADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

7 Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

7 Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” 3.2. Trámites de reconocimiento a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 señalan: “ARTÍCULO 2°. RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará

un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. ARTÍCULO 3°. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN . De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo,

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas queRADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA 8 las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí

establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO : Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. ARTÍCULO 4°. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo , e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y

notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De las normas anteriormente transcritas, se deduce que están regulando el aspecto sustancial de las cesantías y el trámite para el reconocimiento de las mismas, pero de ninguna forma se puede concluir que estén regulando el pago de las mismas y mucho menos la consecuencia jurídica de la mora en el pago, negando dicho beneficio a los docentes, y ello es así porque, con la Ley 91 de 1989, el legislador se propuso la creación del Fondo Nacional de “Prestaciones Sociales” del magisterio, como un mecanismo para viabilizar el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, y como explicamos anteriormente la sanción moratoria no tiene el carácter de prestación social, y además porque sería redundante e inútil al existir normas generales, aplicables a los docentes, como empleados públicos, que ya regulaban dicha materia; y con el Decreto 2831 de 2005 se propuso regular el trámite o proceso para el reconocimiento de las cesantías, pero no lo relacionado con el pago y menos con la sanción por mora en dicho pago, por la razón antes anotada, por ello no puede concluirse que al no incluir este último aspecto, el legislador haya querido excluir a los docentes de dicho beneficio.RADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

9 En los anteriores aspectos, sustancial y procedimental, existen diferencias entre

la regulación establecida para los docentes de la de los empleados públicos en general, es por ello que resulta pertinente citar las normas generales contenidas en la Ley 244 de 1995 reglamentada por el Decreto 1071 de 2006, así: “ARTÍCULO 4º. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” No obstante, existir regulaciones diferentes en cuanto al aspecto sustancial y procedimental de las cesantías y su reconocimiento, no se puede predicar lo mismo en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, pues es perfectamente válido decir que la regulación general de ésta para el empleado público se aplica al docente, que por ser tal, no deja de tener dicha calidad, por ello es necesario entrar a analizar la regulación general de la sanción

por mora en el pago de las cesantías; solucionando el caso con un proceso de simple subsunción del docente con la regulación general de la sanción moratoria para los empleados públicos, sin tener que recurrir al mecanismo de la analogía, y sin afirmar que la sanción moratoria haga parte del régimen de prestaciones sociales. 3.3. Sanción por mora en el pago de cesantías. La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece las sanciones y fija los términos para su cancelación, en cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó:RADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA 10 “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De las normas anteriores es necesario rescatar en primer lugar, el carácter general del art. 2 que define el ámbito de aplicación y determina sus destinatarios, manifestando que los son los empleados y trabajadores del Estado, de cuyo universo no podemos excluir a los docentes, y es por eso que en las normas especiales de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, el legislador consideró superfluo y redundante regular el plazo para el pago y la sanción por mora, pues era innecesario, no porque haya tenido la intención de

dejar por fuera de dicha protección a los docentes; como complemento de lo anterior, está el art. 5 que consagra el plazo de 45 días (hábiles), a partir de la firmeza del acto que reconoce u ordena liquidar las cesantías para efectuar su pago y en su parágrafo establece la sanción por no pagarlas dentro de dicho plazo, regulación que no diferencia o distingue entre los diferentes empleados y entidades pagadoras u obligadas, por lo cual es inaceptable que el intérprete haga distinción alguna, y más aún en materia de normas laborales, para las cuales los cánones constitucionales consagran el principio de favorabilidad en su aplicación e interpretación, de tal forma que ante una antinomia normativa entre la Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, habrá de preferirse y concluir que los docentes tienen derecho, ante la mora en el pago de sus cesantías, a la sanción o indemnización consagrada en estas últimas normas. De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, manifestó que, aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia.RADICADO: 05001 33 33 019 2019 00102 01

DEMANDANTE: GLORIA ELSY BALLESTEROS PALACIO

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

11 De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución 4 los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos5 y la Ley General de Educación6, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará

regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (…) La tardanza o falta de pago de las cesantías genera una afectación para el trabajador que desconoce a su vez otras garantías fundamentales y desdibuja el propósito mismo por el cual fueron establecidas a su favor. Según se expuso, el auxilio de las cesantías es un derecho irrenunciable de todo trabajador, que cumple con una importante función social ante la eventualidad del desempleo o para satisfacer otras necesidades vitales del trabajador y de su núcleo familiar. Por su propia naturaleza jurídica, por ser una de las prestaciones sociales más importantes para los trabajadores y para su núcleo familiar, y por tratarse de un respaldo económico para el acceso a bienes y servicios, o como único sustento en caso de quedar cesante, la tardanza o falta de pago de las cesantías desestabiliza el bienestar social del trabajador y transgrede la finalidad por la cual fue instituida. Precisamente, lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un la