TA ANT - 05001 33 33 019 2019 00250 01-(23-03-2022)

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Se cuenta con tres años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, el cual debe contarse a partir de la exigibilidad de dicha sanción, so pena que prescriba el derecho a reclamar dicha sanción.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala considera que al haber operado la prescripción, pues el derecho no fue ejercicio dentro de los tres años que contempla la Ley, la parte actora no tiene derecho a lo solicitado, por tanto, lo procedente será confirmar la sentencia proferida en primera instancia.019-2019-00250

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 019 2019 00250 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE EBILDA DONADO GIL

DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA Sanción por mora en virtud del no pago oportuno de cesantías DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 064

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

sentencia proferida el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora EBILDA DONADO GIL contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por haber operado el fenómeno de la prescripción, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado con la petición presentada el día 29 de octubre de 2018, en cuanto negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada, a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en dicha Ley,019-2019-00250

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3 equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante dicha entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. Igualmente pretende que las sumas sean debidamente indexadas y se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta tanto la entidad efectúe el pago.

2. HECHOS

1. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda la parte demandante manifestó que el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para el pago de las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, motivo por el cual, la demandante le solicitó el día 19 de febrero de 2015 a dicha entidad el reconocimiento y pago de las cesantías a que consideraba tener derecho. ii. Manifiesta que la entidad demandada, a través de la Resolución No. 201500300002 del 9 de octubre de 2015, reconoció a la actora, las cesantías solicitadas, las cuales fueron canceladas el día 7 de marzo de 2016. iii. Finalmente expone que el día 29 de octubre de 2018, la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la sanción moratoria, entidad que resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta dicha petición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas, la parte actora invoca los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de

dicha petición.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas, la parte actora invoca los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005.

Manifiesta que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se encuentra desconociendo lo establecido en el numeral 5° del artículo 2° de la Ley 91 de 1989, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder a reconocer el pago luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento.019-2019-00250

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4 Aduce que la Jurisprudencia ha establecido que entre el reconocimiento y pago, no deben transcurrir más de 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud y en caso de que el Fondo cancele las cesantías por fuera de los términos establecidos por la Ley, se genera la denominada sanción moratoria, equivalente a un día de salario del docente por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la

solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se realizó el pago de las mismas. Finalmente hace referencia a Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en donde se ha pronunciado en múltiples ocasiones frente al tema de la sanción por mora en virtud de la no cancelación oportuna de las cesantías.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, aduciendo que en el Decreto No. 2831 de 2005, no está consagrada ninguna sanción por mora en el pago de las cesantías, por lo tanto, la sanción dispuesta en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, no puede aplicarse al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda por haber operado el fenómeno de la prescripción.

Al respecto, indicó que el derecho al pago de las cesantías definitivas solicitadas por la actora, se causó el día 4 de junio de 2015, fecha en la cual se cumplieron los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, por tanto, precisa que es a partir de esta última fecha en que se causó el derecho al pago de la misma, que la actora tenía 3 años para iniciar la respectiva reclamación, y como quiera que no se efectuó antes del 4 de junio de 2018, sino en fecha posterior, 19 de octubre de 2018, operó el fenómeno de la prescripción.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

del 4 de junio de 2018, sino en fecha posterior, 19 de octubre de 2018, operó el fenómeno de la prescripción.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada, por considerar que en el presente asunto no ha operado en fenómeno de la prescripción, puesto que la sanción por mora por la no cancelación oportuna, no prescribe conforme019-2019-00250

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 a la Jurisprudencia reciente del H. Consejo de Estado; igualmente, porque dicha sanción por mora, no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969, y finalmente, porque la sanción pretendida, establecida en la Ley 1071 de 2006, no es una prestación social ni laboral, por lo que la misma sigue las reglas del Código Civil para efectos de la prescripción. Manifiesta que sólo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, dado su carácter constitutivo, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la sanción por mora, lo que indica que es imposible determinar, sin conocer la sentencia que declara el momento a partir del cual se debe contabilizar la misma, para determinar cuál es el valor que debe cancelarse por parte de la entidad demandada conforme a los lineamientos que reiterativamente ha expresado el H. Consejo de Estado.

Señala que una vez constituido el momento a partir de cuándo debe contabilizarse el derecho a la sanción por mora, sólo a partir de ese momento puede nacer el derecho a la vida jurídica, antes no. Lo anterior aduce que evidencia claramente que el derecho no ha nacido a la vida jurídica, y por ende no puede hablarse de prescripción tal y como lo hizo el Juez de Primera Instancia. V.I. CONSIDERACIONES 1.- PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el escrito de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el asunto de la referencia no ha operado el fenómeno de la prescripción, contrario a lo afirmado en la sentencia de instancia. Se advierte que solo en el evento de que la decisión sea revocada se abordara el estudio de fondo, que corresponde a determinar la legalidad del acto ficto demandado, en virtud del cual se negó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. 2.- DE LA PRESCRIPCIÓN. Sobre la prescripción de los derechos, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.019-2019-00250

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6 El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

En relación con lo anterior, el H. Consejo de Estado en sentencia del tres (3) de junio de dos mil diez (2010), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado No. 08001-23-31000-2003-01606-01 (0981-09), señaló: “Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 regula la prescripción de las prestaciones de que trata dicho cuerpo normativo, vacaciones, prima de navidad, auxilio funerario, pensiones de invalidez y subsidio familiar, entre otras. La ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto de otros derechos laborales, no incluidos en el Decreto citado, no implica la imprescriptibilidad de los mismo; por vía de analogía debe aplicarse la disposición normativa contenida en el artículo 151 del C.P.T y siguientes, a menos que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos”. Ahora bien, el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102 dispuso: Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Así las cosas y si en gracia de discusión si tuviese el derecho al pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo anteriormente señalado, la demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, el cual debió contar a partir de la exigibilidad de dicha sanción, so pena que prescribiera su derecho a reclamar dicha sanción. 3.- DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran

tardío de sus cesantías, el cual debió contar a partir de la exigibilidad de dicha sanción, so pena que prescribiera su derecho a reclamar dicha sanción. 3.- DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Resolución N° 201500300002 del 9 de octubre de 2015, por medio de la cual se ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda (fl. 18). - Petición reconocimiento y pago de sanción moratoria (19).019-2019-00250 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 4.- DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte actora manifiesta en el escrito de la demanda, que la señora EBILDA DONADO GIL le solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el día 19 de febrero de 2015 el reconocimiento y pago de las cesantías a que consideraba tener derecho, e indica que por medio de la Resolución No. 201500300002 del 9 de octubre de 2015, le fueron reconocidas las cesantías pretendidas. Igualmente expone que el día 29 de octubre de 2018 elevó petición ante la entidad demandada, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual resolvió de manera negativa en forma ficta o presunta. Por lo anterior, la parte actora solicita que se ordene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la sanción moratoria

contemplada en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. Por medio de la sentencia de primera instancia el A quo negó las pretensiones de la demanda promovida por la actora, en tanto consideró que no hay lugar al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, ya que operó el fenómeno de la prescripción. La parte demandante, inconforme con la decisión apela el fallo, indicando que en el asunto en comento, no existe prescripción alguna, por lo que solicita se revoque la sentencia proferida en primera instancia y en esa medida se acceda a las pretensiones de la demanda. Con el fin de determinar si efectivamente en el presente asunto operó prescripción alguna tal y como lo determinó el Juez de Primera Instancia, se hace necesario determinar el momento en el cual se hizo exigible en el caso particular la sanción moratoria. Así pues, se debe partir del hecho que en el caso de la actora, se debe dar aplicación a lo que dispuso el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada en cuanto al primer evento de exigibilidad de la sanción moratoria; esto es, cuando existiendo una petición de reconocimiento de cesantías bien parciales o definitivas, la Administración no emite pronunciamiento o lo emite en forma extemporánea.019-2019-00250

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8 Lo anterior es así, porque realizado un análisis de los documentos obrantes dentro del expediente, se logró determinar que la parte actora elevó la petición de reconocimiento de cesantías, el día 19 de febrero de 2015, tal y como lo indica en el texto de la demanda y como se confirma con el acto administrativo. Ello quiere entonces significar, que sí dicha parte elevó la solicitud ese día, se reitera, el 19 de febrero de 2015 , la Administración contaba con quince (15) días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, es decir, hasta el día 12 de marzo del mismo año; sin embargo, verificado en el expediente digital, sólo se profirió el acto administrativo hasta el día 9 de octubre de 2015, lo que quiere decir que fue de forma extemporánea. Así pues según las pautas dadas por el H. Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ-SII012-2018 del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, la exigibilidad de la sanción moratoria en casos como este se contaría de la siguiente manera: “(…) el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente , de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley

1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución . Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. (Negrilla fuera del texto original). En el presente caso, se debe partir de la fecha en que la parte actora elevó la solicitud pertinente de cesantías, esto es, el 19 de febrero de 2015 , a la cual se le sumas 70 días hábiles tal y como se indicó anteriormente (15 días para el reconocimiento, 10 días de ejecutoria del acto administrativo, y 45 días para el pago). De lo anterior se desprende que la parte demandada contaba hasta el día 4 de junio de 2015 para efectuar el pago correspondiente; sin embargo, el mismo no lo realizó para dicha fecha. Empero, debe señalarse que si bien entre la fecha a partir de la cual se hizo exigible la sanción (4 de junio de 2015) y la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la misma (29 de octubre de 2018), ya habían transcurrido más de tres años. Así pues para la Sala es claro que la parte actora no logró interrumpir el fenómeno de la prescripción con la petición presentada el día 29 de octubre de 2018, tal y como acertadamente lo indicó la Juez de Primera Instancia.019-2019-00250

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9 Finalmente, la Sala advierte que lo pretendido no es una prestación periódica, pues no se devenga actualmente y la fuente para derivar la sanción son las cesantías que no comportan dicha periodicidad. Así las cosas, existe claridad en que en el caso en concreto, no se cumplió con el término de tres (3) años establecidos en la norma, por lo que la Sala advierte que le asiste razón al Juzgado de Primera Instancia y en consecuencia se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Turbo, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. La Sala considera que al haber operado la prescripción, pues el derecho no fue ejercicio dentro de los tres (3) años que contempla la Ley, la parte actora no tiene derecho a lo solicitado, por tanto, lo procedente será confirmar la sentencia proferida en primera instancia.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas. En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal

condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDADadministrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

F A L L A:019-2019-00250

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PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Turbo, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER EL EXPEDIENTE, al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez ejecutoriada la misma.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha.

L O S M A G I S T R A D O S,

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL

ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

JGV ORIGINAL FIRMADO