TA ANT - 05001-33-33-019-2020-00238-01-(14-12-2021)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: Se condenará a la entidad a pagar una indemnización a favor de la demandante equivalente a un día de salario por

cada día de retardo en la mora del pago oportuno de las cesantías, por el periodo comprendido entre el 15 de agosto de 2016 y el 27 de noviembre de 2016, para un total de 104 días de mora. Como base de la liquidación se tendrá en cuenta el salario mensual devengado por la demandante para el año 2016, fecha en la cual se produjo la mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas tal y como lo estableció el Consejo de Estado.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Sentencia: No. S02188 AP Radicado: 05001-33-33-019-2020-00238-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: MARÍA ROSELY MONSALVE ARANGO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte actora 1 contra la sentencia del 21 de mayo de 202 12 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora María Rosely Monsalve Arango presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 14 DE NOVIEMBRE DE 2019, frente a la petición presentada el día 14

1 Expediente digital “21ApelacionDte” 2 Expediente digital “18SentenciaAbsolutoria” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG DE AGOSTO DE 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la

SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que radicó la

solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES EL MAGISTERIO, el día 10 DE MARZO DE 2016 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

4. Por medio de la Resolución No. 2016060078614 DEL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2016 le fue reconocida la cesantía solicitada.

5. Esta cesantía fue pagada el día 28 DE NOVIEMBRE DE 2016, por

intermedio de entidad bancaria.

6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 10 DE MARZO DE 2016, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 24 DE JUNIO DE 2016 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía

4 Expediente digital “02Demanda” folios 2 y 34 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG peticionada se llevó a cabo el día 28 DE NOVIEMBRE DE 2016 , transcurriendo así 158 días de mora desde el 24 DE JUNIO DE 2016 , momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

7. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 14 DE AGOSTO DE 2019 (…)”5. (Resaltos de origen).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica

Decreto 2831 de 2005. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada,

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…) Es así que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, fija un imperativo para que la administración expida la resolución en forma oportuna, y evitar de esta manera que la transgresión de los derechos prestacionales de los docentes.(…)”6 (Subrayado y mayúsculas de origen).

5 Expediente digital “02Demanda” folios 2 vuelto y 4 frente 6 Expediente digital “02Demanda” folios 4 a 125 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDA En escrito de contestación 7 la Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag, se

opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(….) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5º, expresa, “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público…”. DEL TRÁMITE EN EL RECONOCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas cont enidas en el parágrafo 2 del numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. (…) En este caso, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarías de

Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación social a que haya lugar. (…) Complemento de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación de la Gobernación de Antioquia, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la presta ción económica, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora. Respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…)”. De lo expuesto es dable colegir sin mayor esfuerzo que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que el últimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación

7 Expediente digital “06ContestacionDda”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación

7 Expediente digital “06ContestacionDda”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG se encuentra pr oscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”. Propone como excepciones la prescripción, la improcedencia de la indexación de las condenas, la compensación y la condena en costas. Por auto del 20 de abril de 2021 8 la Juez adecuó el presente litigio a las reglas procesales contenidas en la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que reformó la Ley 1437 de 2011, razón por la cual resolvió las excepciones previas y de mérito, agotó la etapa del decreto de pruebas, fijó el litigio y dio traslado para alegar de conclusiones.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA la Juez Diecinueve Administrativa Oral del Circuito de Medellín mediante sentencia No. 031 del 21 de mayo de 2021 9 declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión:

“(…) Advierte el Despacho que la demandante señora MARÍA ROSELY MONSALVE ARANGO, afirma en los hechos de la demanda haber presentado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el día 10 de marzo de 2016, contrario a la fecha en que se estipula en la Resolución No. 2016060078614 del 26 de septiembre de 2016 – que reconoce la cesantía definitiva que data del 22 de julio de 2016. De conformidad a las previsiones del artículo 167 del CGP, el cual regula el onus probandi o carga de la prueba, es claro en determinar quién está obligado a probar un determinado hecho, por lo que para demostrar al juez la veracidad de sus afirmaciones, se sigue la máxima de que “quien alega un hecho debe acreditarlo”. (…) En el presente caso, y conforme a los supuestos narrados en la demanda le corresponde a la parte actora demostrar su decir, esto es, demostrar cuando efectivamente radicó la petición de pago de las cesantías, tal como lo hizo aportando el derecho de petición obrante en el expediente digital, numeral 02, pág. 25, con fecha de radicación 10 de marzo de 2016, cuyo objeto efectivamente es el pago de las cesantías definitivas. No obstante, aunque se advierte que en el acto administrativo de reconocimiento, se menciona que la referida petición fue radicada el día 22 de julio de 2016, la parte demandada no acreditó que ello fuera así, pues en el momento procesal oportuno no desconoció, ni controvirtió la prueba

arrimada con el escrito y guardó silencio frente a ello. De tal manera, en atención a la regla probatoria onus probando, el Despacho acogerá como fecha de radicación a la que alude la parte demandante y se desprende de la petición obrante en el numeral 02, pág. 25 del expediente digital, que data del 10 de marzo de 2016 , máxime cuando la parte demandada tampoco la desconoció. Así las cosas, encuentra el Despacho, conforme la normativa que se citó – Ley 1071 de 2006 - aplicable a los docentes del sector oficial como lo

8 Expediente digital “12AutoTraslado” 9 Expediente digital “18SentenciaAbsolutoria”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG dispuso el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 -,que una vez presentada la solicitud de liquidación de cesantías ( 10 de marzo de 2016 ), se debía expedir el proyecto de resolución correspondiente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, término que venció el 05 de abril de 2016 ; No obstante, la Resolución N° 2016060078614, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una Cesantía Definitiva a la demandante, sólo fue proferida el 26 de septiembre de 2016, es decir, por fuera del término legal.

(…) En este orden de ideas, esta Sede Judicial determinará si el pago se efectuó dentro del término descrito en el acápite anterior: Fecha de radicación de la solicitud (de cesantías definitivas) 10 de marzo de 2016 Fecha de vencimiento del término de 15 días para emitir el acto administrativo de reconocimiento 05 de abril de 2016 Vencimiento del término de ejecutoria -05 díasDecreto 02 de 1984, artículo 51 19 de abril de 2016 Vencimiento del término de 45 días para el pago de las cesantías 24 de junio de 2016 Pago efectivo de las cesantías 28 de noviembre de 2016 PERÍODO DE MORA 25 de junio de 2016 – 27 de noviembre de 2016 En razón a lo descrito, se entiende que el día 24 de junio de 2016, es la fecha de vencimiento para el pago de las cesantías que debía efectuar la entidad demandada, por lo que la sanción moratoria se causó a partir del día 25 de junio de 2016 (fecha siguiente al vencimiento para el pago de la prestación), y hasta el día 27 de noviembre de 2016 (en consideración a que el pago de las cesantías definitivas se puso a disposición de la demandante desde el día 28 de noviembre de 2016). PRESCRIPCIÓN Ahora bien, al analizar el referido mecanismo exceptivo formulado por la entidad demandada, observa el Despacho que efectivamente operó la excepción de prescripción trienal, con la advertencia que a esta conclusión

se llega luego de la valoración probatoria que corresponde para la emisión del fallo: (…) Como se observa, con la normativa y la jurisprudencia en cita, el término de prescripción de tres (3) años, desde la fecha en que se hace exigible la obligación sin que el interesado ejerza su derecho de reclamación, lo extingue; y en el caso particular se reclama el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a la demandante. El Despacho evidencia que, mediante la Resolución No. N° 2016060078614 del 26 de septiembre de 2016, se reconoció la cesantía definitiva solicitada por la señora MARÍA ROSELY MONSALVE ARANGO, prestación que se requirió mediante solicitud del 10 de marzo de 2016, como se desprende de la constancia de radicación aportada por la demandante y que reposa en el numeral 02 del expediente digital, pág. 25; y del certificado emitido por la FIDUPREVISORA, se determina que el pago se efectuó el 28 de noviembre de 2016.8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG Así las cosas, el derecho al pago de la sanción moratoria se causó el día 24 de junio de 2016 , fecha en la cual se cumplieron los 70 días hábiles

después de dicha petición; por lo tanto, en virtud de lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, es a partir de ésta última fecha que la actora tenía 3 años para iniciar la respectiva reclamación, y como quiera que no se efectuó antes del 24 de junio de 2019, es decir, dentro del término de ley antes señalado, sino, en fecha posterior – 14 DE AGOSTO DE 2019, se extrae sin duda alguna, que operó el fenómeno de la PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO, conforme a lo cual se extinguió la posibilidad de exigir judicialmente el pago del consabido derecho. (…)”. (Resaltos del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado 10 y pide que se revoque por lo siguiente: “(…) Con todo respeto del a-quo, en el presente asunto existen DOS argumentos dentro de la literalidad de la norma que le impiden haber adoptado esta decisión. En primer lugar LA SANCIÓN POR MORA POR LA NO CANCELACIÓN OPORTUNA, no prescribe, conforme a la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Cont encioso Administrativo, y en segundo lugar, LA SANCIÓN POR LA MORA establecida en la ley 1071 de 2006, no es una prestación Social ni laboral, que sigue las reglas del C.C. para efectos de su prescripción.

En este sentido, cabe recordar que en el presente caso se debe hacer un estudio sobre la fecha de pago extemporáneo de las cesantías parciales y/o

definitivas por parte de la entidad que fue 28 de noviembre de 2016 y la fecha de presentación de la reclamación administrativa fue el 14 de agosto de 2019, de conformidad con lo anterior no han transcurrido más de tres (03) años de haber presentado la reclamación como lo establece la ley. (…) 5.2.3 Caso Concreto: Según los hechos de la demanda y lo expuesto por la entidad demandada mediante Resolución No. 005093 de 25 de agosto de 2014 (fl. 4 y 12), la señora Olga Lucía Espindola Castro, solicitó el reconocimiento y pago sus cesantías parciales. Teniendo en cuenta lo anterior y para mayor comprensión, se indicará la forma como trascurrieron dichos plazos en el caso particular, en la siguiente tabla: Actuaciones Plazos legales Caso concreto Reclamación de las cesantías parciales 25 de junio de 2014 Fecha de expedición del acto de reconocimiento (15 días) 17 de julio de 2014 25 de agosto de 2014 (fl.101 – 102) Término de ejecutoria (10 días) en vigencia del CPACA 31 de julio de 2014 Término para el pago (45 días) 06 de octubre de 2014 27 de enero de 2015 (fl. 120) Mora 7 de octubre de 2014 26 de enero de 2016 En principio, la mora se causó entre el 7 de octubre de 2014 al 26 de enero de 2015 es decir, 112 días de retardo.

10 Expediente digital “21ApelacionDte”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG Conforme a la sentencia de unificación, por tratarse del pago de cesantías parciales, la sanción debe calcularse atendiendo "...la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.", para el caso, se debe tener en cuenta la asignación básica devengada al 7 de octubre de 2014. La asignación básica percibida por Olga Lucía Espindola Castro en el mes de octubre de 2014 corresponde a la suma de $2.711.939 según constancia vista a folio 117. En estas condiciones, en atención a que, el término con que contaba la entidad para pagar el valor correspondiente a las cesantías parciales era el 6 de octubre de 2014, y la petición para el pago de la sanción por mora se presentó el 3 de noviembre de 2017, los tres años de prescripción deben contarse a partir de esta última fecha hacia atrás, es decir, al 3 de noviembre de 2014. Así entonces, en el presente caso existió prescripción parcial de la sanción por mora causada entre el 7 de octubre y el 2 de noviembre de 2014; por el contrario, tal fenómeno no afectó a la mora causada entre el 3 de noviembre

de 2014 y el 26 de enero de 2015. Lo anterior significa que, la entidad demandada incurrió en una mora de ochenta y cinco (85) días; teniendo en cuenta el salario devengado en noviembre de 2014, la entidad debe cancelar la suma de siete millones seiscientos ochenta y tres mil ochocientos veintiséis pesos con seis centavos ($7"683.826,6). (…) Mi representado solicito el reconocimiento y pago de sus cesantías el día 10 de marzo de 2016, conforme a la resolución N° 2016060078614 del 26 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta los 70 días hábiles para temas de prescripción, la entidad debió de efectuar el pago el día, 24 de junio de 2016, fecha que a todas luces no aconteció, tomando como fecha real del pago el día 28 de noviembre de 2016; consecutivamente se presenta reclamación administrativa el día 14 de agosto de 2019, para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, es de allí HONORABLES MAGISTRADOS, que tomando como base la jurisprudencia actual emitida por el HONORABLE TRIBUNAL DE BOYACA, a todas luces se vislumbra que mi representado, tiene todo el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria entre el 24 de junio de 2016 hasta el 28 de noviembre de 2016, como consecuencia de lo anterior, solicito sea revocada la sentencia emitida por el HONORABLE

JUZGADO VEINTISÉIS ADMINISTRATIVO DE MEDELLIN. Y en

consecuencia acceda a las suplicas de la demanda de mi representado. Tomando como base la ratio decidendi de la jurisprudencia mencionada en el libelo del recurso de apelación. (Negrillas y subrayas de origen).

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, el recurso de apelación fue concedido por el a quo y admitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que se haya recibo pronunciamiento alguno por parte de los sujetos procesales.10

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisp rudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de

la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Deberá también verificarse si operó la prescripción. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-019-2020-00238-01 María Rosely Monsalve Arango Vs FONPREMAG

como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151111. 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de