TA ANT - 05001-33-33-020-2013-00256-01.-(23-11-2021)

RESPONSABILIDAD POR LA FALLA EN LA ATENCIÓN MÉDICA - La mala práctica médica es uno de los factores generadores de responsabilidad patrimonial del Estado, por falla en el servicio médico - El ejercicio de la actividad médica comporta, por regla general, una obligación de medio y no de resultado, y que esta obligación del personal médico se cumple a cabalidad y no compromete su responsabilidad, ni la del ente al que pertenece, cuando pone a disposición del paciente toda su ciencia y los medios adecuados, aconsejables y oportunos que la infraestructura del servicio debe poseer / CARGA DE LA PRUEBA - Para demostrar este tipo de responsabilidad deben probarse los elementos que configuran la misma (el hecho dañino, el daño y la relación de causalidad entre estos), mediante los diferentes medios de pruebas, entre esos los indicios / NEXO CAUSAL - Por regla general el nexo causal debe aparecer siempre probado en el proceso (como hecho natural) y que para ello puede acudirse a la prueba indiciaria, pero también existe la posibilidad de que el Juez tome la decisión, basado en la convicción sobre la probabilidad determinante, conforme a las construcciones doctrinales sobre el tema, en consideración a la dificultad probatoria que reviste el nexo causal en los casos de falla del servicio médico.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: No hay duda, con el material probatorio allegado al proceso, que el daño padecido por la Señora María Alicia Tabares de

Echavarría, fue producto de una evidente falla del servicio probada. Esto puesto que, pese habérsele realizado la cirugía de osteosíntesis el 1º de marzo de 2011, en la E.S.E. demandada, para el 31 de mayo del mismo año, se realizó una cirugía parcial de retiro de ese material y so lo pudo ser extraído un tornillo, dejando dentro del cuerpo de la paciente, los demás tornillos ante la falta de atornilladores disponibles en la institución. Esta situación, produjo consecuencias para los demandantes. Así las cosas, la Sala comparte la decisión del A quo, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, la Sala estima procedente confirmar la sentencia de primera instancia.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

2-23

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA.

Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS

DE YARUMAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA.

Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS

DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTE ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO - 314 - AP.

TEMA: Responsabilidad patrimonial del Estado en la Prestación del Servicio

Médico. CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín, el veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

Los Señores MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA, FRANCISCO

ANTONIO ECHAVARRÍA GÓMEZ, FRANCISCO HERNÁN

ECHAVARRÍA TABARES, JAVIER ALBERTO ECHAVARRÍA TABARES, MARTÍN ALBEIRO ECHAVARRÍA TABARES y LUZ MERY ECHAVARRÍA TABARES, esta última en su propio nombre y enMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01. 3-23 representación de su menor hija MARÍA CAMILA HOYOS ECHAVARRÍA, por medio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA, en contra de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL – ANTIOQUIA, con el fin de que se acceda a las siguientes.

PRETENSIONES.

1. Que se declare que la entidad demandada es responsable administrativa y patrimonialmente, de todos los daños y perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de las lesiones y secuelas padecidas por la Señora María Alicia Tabares de Echavarría, producto de la mala praxis médica cuando fuera sometida a una cirugía ortopédica de corrección de fractura de radio distal derecho

(osteosíntesis) con implantación de placa en titanio, en hechos sucedidos el 1º de marzo del año 2011.

2. Como consecuencia, solicitaron que se condene a esa entidad a indemnizar a los demandantes los perjuicios extra patrimoniales para cada uno de los demandantes (perjuicios morales, daños a la vida de

relación y/o alteración de las condiciones de existencia) y patrimoniales (lucro cesante) para la Señora María Alicia Tabares de Echavarría.

HECHOS.

Por lo extenso de los hechos, se pasa a resumirlos de la siguiente forma:

1. Que el 28 de febrero de 2011 la señora María Alicia Tabares, acudió a consulta al HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL-ANTIOQUIA, por posible fractura ósea en su mano derecha. Que luego de ser atendida se le diagnosticó fractura de radio distal derecho y se programó cirugía para el 1º de marzo de 2011.

2. Que en la fecha iniciada se le practicó una osteosíntesis con reducción abierta de fractura de radio, o, en otros términos, se le implantó una platina en T autobloqueada de titanio al radio de su manoMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01. 4-23 derecha fijada en el hueso por 5 tornillos loqueados más un tornillo de cortical de 3.5 mm igualmente de titanio.

3. Que posterior a la cirugía, la señora María Alicia Tabares comenzó a sentir una incómoda molestia y dolor en su mano derecha cuando la

empuñaba o flexionaba en cualquier dirección. Exudaba un líquido seroso y el dolor era permanente, agudizado cuando hacía frío y más cuando se bañaba o mojaba la mano. Que cuando comenzó las terapias en el Hospital demandado, comunicó sus molestias. Fue hospitalizada y se programa nueva cirugía.

4. Que la nueva cirugía consistía en “RETIRO OSTEOSINTESIS RADIO”, la cual se le practicó el 31 de mayo de 2011. Que en la descripción de los hallazgos y procedimientos se anotó entre otras, que “Con instrumental (ilegible) en la institución se retira tornillo convencional 3.5 y se observa que tornillos autobloqueados no coinciden con atornillador disponible en la institución. Se dejan por el riesgo de (ilegible) Material que no coincide”.

5. Que luego de nuevas radiografías se señaló por parte de los médicos que existe fractura de radio y cúbito, cuando el diagnóstico inicial era solamente “fractura de radio distal derecho”. Que, según la historia clínica, la extracción del material de osteosíntesis era necesaria y que también se encuentra anotada en la Historia Clínica, la dificultad que se presenta para la extracción del material de osteosíntesis ya que el destornillador no coincide con los torni llos a extraer y que solo se logra extraer un tornillo.

6. Que el Hospital San Juan de Dios de Yarumal no cuenta con el equipo instrumental adecuado y necesario para extraer el material de osteosíntesis implantado en el brazo de la paciente María Alicia Tabares.

Que el médico que realizó la intervención quirúrgica de osteosíntesis y reducción abierta de la fractura, utilizó su propio instrumental, el que se llevó consigo cuando se desvinculó del servicio al Hospital. Que la institución hospitalaria no ha proc urado su localización para obtener de él el destornillador que atornilló los tornillos con los que se implantó la platina en T de titanio, que le viene causando serios trastornos en su salud física y mental con notable disminución de su calidad de vida.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

5-23

7. Que producto del dolor en su mano derecha y malestar general debido, posterior a la fecha de la cirugía extractiva, se ha consultado nuevamente al mismo Hospital con el fin de obtener alguna solución a su trauma, pero la respuesta ha sido que no saben qué h acer, que debe buscar otra institución; que no están seguros si quede bien por la edad y sacándole el material que ya no era necesario. Que sugirieron buscar otros médicos que ellos los pagan y que cometieron el error de que el ortopedista no se fijó en las radiografías del material utilizado. Que el Hospital corre con los gastos para mandarla a Medellín, ya que no quieren

más problemas.

8. Que la señora María Alicia Tabares de Echavarría, tuvo que recibir acompañamiento psicoterapéutico y que la discapacidad que ahora padece producto de la platina que aún permanece en su mano derecha, le impide su rol normal de vida, con constantes quejas de dolor, que constituyen para ella, su esposo, sus hijos y su nieta, un verdadero trauma desde el punto de vista sicológico y sicopatológico.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto del 5 de junio de 2013 y notificada a la entidad demandada, la cual contestó en tiempo oportuno, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa, señaló que la Señora María Alicia Tabares, se le programó cirugía con el fin de realizar el retiro osteosíntesis radio el 31 de mayo de 2011 y que ese procedimiento era el que se desprendía de la cirugía realizada el 1º de marzo de 2011. Que el procedimiento se realizó y que según se describe en la historia clínica, fue con el instrumental disponible en la institución que se retiró el tornillo convencional 3.5. Que se observa que tornillos autobloqueados no coinciden con atornillador disponible en la institución. Que se toma la decisión por el riesgo de refractura dejar material que no coincide. Además, que en la nota quirúrgica se menciona la mala calidad ósea y de tejidos por la edad.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

6-23 Se indicó que previo a la cirugía, se le dio a conocer a la usuaria y a su familia, las posibles complicaciones del procedimiento, ante lo cual ellos aceptaron y firmaron el consentimiento informado de la institución. Que si bien en el procedimiento del retiro del material de osteosíntesis; solo fue posible retirar un solo tornillo, dado que no se contaba con el instrumental para retirar dicho material en ese momento, lo fue, por tratarse de materiales poco usuales en la ESE (tornillos auto bloqueados, no convencionales) los cuales fueron utilizados por las condiciones clínicas y las comorbilidades que presentó la paciente durante el primer procedimiento quirúrgico. Que no existe relación de causalidad entre la decisión de dejar el material que no es posible retirar por no coincidir el atornillador y el riesgo de refractura. Señaló que la fractura producto del accidente que padeció la paciente, es el causante de las dolencias y perjuicios que hoy pretende reclamar del Hospital. Que en plena intervención quirúrgica de retiro osteosíntesis radio de una paciente de avanzada edad y con claros signos de debilidad ósea, la decisión de no correr el riego de forzar el retiro de los tornillos y evitar

con ello una refractura debe ser objeto de análisis, pues con ello se evitó daños colaterales que hubieran generado mayores perjuicios de los sufridos por la paciente con ocasión del accidente. Propuso las excepciones que denominó: Inexistencia del daño; Inexistencia de falla en la prestación del servicio de salud y Ausencia de nexo causal. La E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL, formuló llamamiento en garantía a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, el cual fue admitido el 23 de mayo de 2014.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

7-23 La llamada en garantía, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la historia clínica de la paciente, muestra que los tratamientos y procedimientos suministrados por parte de la E.S.E., fueron los adecuados conforme al diagnóstico que presentaba y que las atenciones prestadas se realizaron conforme a la lex artis y fueron realizadas por los especialistas. Frente al llamamiento en garantía, solicitó que, al momento de resolver la relación contractual entre la ESE y la Aseguradora, se circunscriba a los

términos, condiciones y exclusiones de la Póliza de Responsabilidad Civil Nro. 1003521, que se pruebe en el proceso al momento de hacérsele la reclamación (7 de septiembre de 2012). Siempre y cuando el asegurado haya cumplido a cabalidad con sus obligaciones, no se hayan violado las prohibiciones que se imponen en el contrato y la ley y no se encuentre en alguna de las exclusiones previstas en las condiciones generales y particulares del contrato. Se celebró audiencia inicial el 4 de junio de 2015 y audiencia de pruebas los días 6 de noviembre de 2015, 6 de noviembre de 2015 y 26 de julio de 2016, en esta última se declaró finalizada la etapa probatoria y se corrió traslado de 10 días a las partes para alegar de conclusión, se dictó sentencia el 21 de junio de 2017, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

El Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Medellín, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para ello señaló que actualmente se considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que configuran la responsabilidad, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración del último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria. Consideró que el daño se enmarca en las lesiones y secuelas físicas y psicológicas padecidos por la señora María Alicia Tabares, comoMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

psicológicas padecidos por la señora María Alicia Tabares, comoMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01. 8-23 consecuencia de una falla en el servicio médico por una mala praxis médica por parte del personal de la entidad demandada, cuando fue sometida a una cirugía ortopédica de corrección de fractura de radio distal

(osteosíntesis), con implantación de placa de titanio, que posteriormente tenía que ser retirada y dejaron en el cuerpo de la paciente y que el mismo quedó demostrado a través de la revisión de los elementos probatorios allegados al expediente. Frente a la imputación, expresó que la falla del servicio médico se configuró el día 31 de mayo de 2011. Que la E.S.E. fue negligente para tener el material requerido para la extracción del material de osteosíntesis que en esa misma institución se utilizó para su colocación y que por esa razón, la cirugía prevista para la extracción total del respectivo material sólo tuvo resultados parciales. Manifestó que la entidad demandada no ha respetado los protocolos médicos y la lex artis , que le exigen contar con las herramientas necesarias para realizar las intervenciones quirúrgicas, situación que era

previsible para la entidad médica pues fue ella misma quién realizó el procedimiento de la osteosíntesis en la paciente. Con respecto al nexo de causalidad, expuso que si bien, se acreditó que la señora Tabares de Echavarría al momento de realizarle el procedimiento de osteosíntesis, el día 1º de marzo de 2011, tenía 73 años de edad y se advirtió en la historia clínica las siguientes condiciones "mala calidad ósea, fractura casi subcondral, tejidos de mala calidad por edad", también se acreditó que la osteosíntesis ya había cumplido su función en el brazo de la paciente y que era necesario extraerlo, pues de lo contrario se perdería los avances logrados en la recuperación de la paciente y se le podría causar un daño mayor. Que, con base en ello, se encuentra probado que las lesiones producidas a la señora Tabares de Echavarría son producto de la falla en el servicio médico proporcionado por la entidad demandada. Que además se advierte que la entidad después de dejarle los tornillos y tras requerirse la extracción de los mismos, no ha realizado las acciones pertinentes para su extracción realizándole una nueva cirugía o remitiéndola a otraMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

9-23 institución, con lo cual se acredita una vez más el nexo causal y los términos de la inadecuada prestación del servicio médico. Que las pruebas no acreditan la existencia de algún eximente de responsabilidad a favor de la entidad demandada y por el contrario acreditan la existencia del nexo causal entre la falla del servicio por parte de la entidad demandada y el daño antijurídico, razón por la cual, se consideró que había lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada y la condenó por perjuicios morales la suma de 20 SMLMVpara cada unopara la víctima directa, su cónyuge y sus hijos y 10 SMLMV para la nieta. Y por concepto de perjuicios a la vida en relacióndaño a la salud, para la víctima directa, el equivalente a 20 SMLMV. Frente al Llamamiento en garantía, señaló que la póliza que se presentó no se encontraba vigente ni tenía cobertura para los hechos reclamados con posterioridad al 30 de enero de 2012, razón por la cual declaró probada la excepción de ausencia de cobertura por inexistencia de póliza vigente.

RAZONES DE LA APELACIÓN.

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia y en su lugar sean negadas las pretensiones de la demanda. Consideró que, en este caso, se está en presencia de un hecho imprevisible e irresistible, que el caso es único en su género ya que el mundo de la ortopedia es diferente a otros propios de la lex artis.

Que en el manejo propio de las cuestiones de la ortopedia para el retiro del material que se le iba a realizar a la señora María Alicia Tabares de Echavarría y con respecto al instrumento de uso para desatornillar la tuerca o realizar las maniobras ortopédicas a que había lugar, se debe determinar que los hospitales de segundo nivel, como la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal, no tiene porque contar con material de extracción específico.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

10-23 Consideró que hay infinidad de materiales e infinidad de destornilladores para retirar los materiales; que el hospital solo posee materiales estándares y algunos específicos y que no los puede poseer todos, ya que el servicio que ofrece es de un segundo nivel de complejidad básico en ortopedia. Que a la Institución no se le podía atribuir tal conducta relacionada con la falla de la prestación del servicio, porque al momento del retiro del material era posible que la institución no tuviese el destornillador para el retiro del material ante la multiplicidad de materiales específicos, lo que implicaba verificar cual se necesitaba para luego solicitarlo a la casa de materiales que suministraba el insumo. Que tampoco se puede asumir la posición de que una radiografía o rayos

X, podía establecer con certeza cual era el tornillo que había que aflojar para el retiro del material y el destornillador que había que utilizar, porque a través de este medio no es posible conocer la especificación del material. Que una vez se realizó la segunda cirugía y ante la normal falta del material especifico, se debía de apelar a la casa de materiales para que enviara el material de extracción. Frente al argumento de la sentencia relacionado con que durante el tratamiento se ha recomendado el retiro de los materiales de osteosíntesis implantados, lo cual no ha sido posible por falta de instrumental que coincida con los destornilladores a extraer, señaló que, según la historia clínica a la Señora María Alicia Tabares, se le manifestó que había que buscar otra clínica de ortopedia especializada en material específico de extracción. Que el médico tratante manifestó que los problemas en su salud no fueron causados por la osteosíntesis sino por la fractura y que el plan a seguir con la paciente, era re-intervención, pero que según se observa en la historia clínica, la paciente no volvió. Que hay presencia de una culpa exclusiva de la victima, un hecho que se debe imputar a la demandante, quien omitió el deber de seguir las instrucciones que eran volver a la institución para el retiro del material (previo a acudir a la casa de material) o acudir a otra clínica de superior nivel especializada en ortopedia, ya que se conocía el destornillador queMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01. 11-23 se requería y que, así las cosas, no hay omisión de la institución, porque la accionante omitió acudir nuevamente a la institución.

Como argumento adicional, señaló que lo que se denominó dictamen pericial no puede darse por establecido como la existencia de un dictamen porque ello fue la atención de una consulta, lo que no cumple con los requisitos de ley, que es inexistente y que esa prueba era la determinante para imputar la responsabilidad de la institución hospitalaria. Que el Despacho imputó responsabilidad médica con el mero testimonio de uno de los galenos de la atención, pero no con el estudio pormenorizado de quien era el garante de determinar la responsabilidad, que era el dictamen pericial, objetivo y científico del caso en examen con derecho de contradicción y defensa. Que no se puede con la prueba indiciaria de los testigos dar por establecido la no existencia de un destornillador para sacar el material, por la procedencia de la prueba testimonial y porque sólo fue un testigo, el cual ni siquiera especificó de la forma propia de la lex artis en la historia clínica las circunstancias expuestas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante, dentro del escrito de alegatos de conclusión,

(folios 242 al 246) señaló que le asiste razón al A quo, al expresar las conclusiones para declarar la responsabilidad de la entidad demandada. Frente a la carencia de los elementos para realizar con éxito la cirugía, consideró, que es evidente la falta del instrumental quirúrgico en la ESE, que permitiera retirar con éxito la osteosíntesis colocada a la paciente. Que así lo corrobora la Historia Clínica, lo confiesa la demandada en la contestación a la demanda y lo admite en su declaración del médico que practicó la cirugía de retiro de osteosíntesis a la paciente. Que la ESE, descuidó sus deberes del mantenimiento de la acreditación de los requisitos legales, especialmente en procurar elementos tecnológicos de instrumentación, para su habilitación como institución prestadora deMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01. 12-23 salud conforme la normativa contenida en el Decreto 1011 de 2006 y demás normas concordantes.

Consideró acordes las conclusiones del A quo, con relación al tornillo intra-articular y que la osteosíntesis ya había cumplido su función dentro del brazo de la paciente, ya que en voces del Doctor Hermann Darío

Gómez, médico cirujano que practicó la extracción de la osteosíntesis: La osteosíntesis ya había cumplido su función; era necesario la extracción de la osteosíntesis; existía un tornillo intra-articular, es decir, dentro de una articulación, que puede llevar a artrosis o a un daño en el cartílago y que en la institución no existía destornillador para el tornillo que se encontraba dentro de la articulación, motivo por el cual se dejó intraarticular. La parte demandada, dentro del término establecido para presentar alegatos de conclusión, guardó silencio. La llamada en garantía, presentó alegatos de conclusión (folios 236 al 241), solicitando al Tribunal que confirme la decisión de primera instancia mediante la cual se absolvió a la aseguradora, ya que la póliza con la cual se llamó en garantía no tiene cobertura, en tanto que, para el momento de la reclamación, ya había sido cancelada. Además, señaló que como esa decisión no fue apelada, no es susceptible de análisis por parte del Tribunal. Y, con respecto a las pretensiones de la demanda, expresó que, en el campo de la responsabilidad médica, el régimen de responsabilidad civil médica gravita sobre la base del sistema de culpa o falla probada. Que, en este caso, la parte actora no desplegó ningún esfuerzo con la finalidad de acreditar un hecho ilícito, un daño y un nexo causal, que simplemente se limitó a afirmar en la demanda que la entidad demandada había incurrido en una falla en la prestación del servicio brindado y que como consecuencia de éste se explica unas supuestas limitaciones padecidas por la paciente, que fueron descartadas con las pruebas que obran en el expediente.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

había incurrido en una falla en la prestación del servicio brindado y que como consecuencia de éste se explica unas supuestas limitaciones padecidas por la paciente, que fueron descartadas con las pruebas que obran en el expediente.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01.

13-23 Que en caso de que llegue a considerarse que existe un daño que indemnizar, aquel únicamente se materializó por la renuencia de la paciente en regresar a la E.S.E., para continuar con su tratamiento y, de ser necesario, someterla a una nueva intervención quirúrgica en la cual se asegurara la disponibilidad del instrumental necesaria para realizar la extracción del material. Que cuando un hecho dañoso es el efecto del hecho exclusivo de la propia víctima, se estructura la causa extraña y que esa es una causal de exoneración de responsabilidad.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa no emitió concepto en el caso objeto de estudio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda.

Se trata entonces de determinar si la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL, incurrió en una falla en el servicio médico en la atención brindada a la Señora María Alicia Tabares de Echavarría, como lo pretende la parte actora, o, si como lo señala la parte demandada no se encuentran acreditados los elementos de la responsabilidad. De la Responsabilidad por la falla en la Atención Médica. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado se deduce del contenido de su Art. 90, enMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA.

DEMANDANTE: MARÍA ALICIA TABARES DE ECHAVARRÍA Y OTROS.

DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL.

LLAMADO EN GARANTÍA: PREVISORA S.A.

RADICADO: 05001-33-33-020-2013-00256-01. 14-23 virtud del cual, se parte de la existencia de un daño antijurídico 1; permitiendo además, edificar diferentes teorías –objetivas y subjetivassobre las formas de responsabilidad estatal que van desde la denominada falla del servicio, probada o presunta, – que constituye lo que los autores han llamado o denominado el régimen de derecho común de la responsabilidad extracontractual del Estado -, la teoría del daño especial, la del riesgo excepcional, y de todas las demás que puedan edificarse, con sustento en el artículo citado.

La mala práctica médica, definida como “situación de impericia, negligencia, descuido o indolencia profesional, en donde el galeno produce, con su conducta terapéutica o asistencial, un resultado que no previó, que no anticipó y que, sin embargo, era anticipable, representable y objetivamente previsible” 2, es uno de los factores generadores de responsabilidad patrimonial del Estado, por falla en el servi