TA ANT - 05001 33 33 020 2017 00131 01-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA

MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Medellín, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral DEMANDANTE Gustavo Adolfo Tabares Arango DEMANDADO Municipio de Medellín RADICADO 05001 33 33 020 2017 00131-01 ASUNTOS Jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial – BomberosDecreto - Ley 1042 de 1978/ horas extras/ trabajo ordinario y recargo nocturno en los días dominicales y festivos/ compensatorios. DECISIÓN Modifica sentencia de primera instancia SENTENCIA N° SSO – 014 DE 2023

Se resuelve el recurso de apelación presentado, contra la Sentencia proferida el catorce (14 ) de febrero de dos mil veinte (2020 ), por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito del C ircuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3936 del 29 de abril de 2016 que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados y la Resolución No. 2815 del 05 de octubre 2016 que la confirma.

En consecuencia, a título de restablecimiento del d erecho, se ordene a la entidad demandada:

 La reliquidación y el pago de todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas,

En consecuencia, a título de restablecimiento del d erecho, se ordene a la entidad demandada:

 La reliquidación y el pago de todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos , las horas extras diurnas y nocturnas , las horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos , diurnas yRadicado: 020 2017 00131

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nocturnas, y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos; con los valores que legalmente corresponden a cada concepto, conforme al nuevo valor del factor hora.

 La reliquidación y pago con el nuevo factor y valor h ora del salario, de las horas extras diurnas y nocturnas y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos , las cuales no fueron reconocidas como horas a compensar, dada la sumatoria ilegal de horas extras con dominicales y festivos.

 La reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales legales causadas, como consecuencia de la reliquidación salarial , los anticipos a las cesantías previamente reconocidos.

 La reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema genera l de seguridad social ya causados , por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

 La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de expedición de la r esolución que concede todos los derechos deprecados.

HECHOS

muerte.

 La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de expedición de la r esolución que concede todos los derechos deprecados.

HECHOS

El señor GUSTAVO ADOLFO TABARES ARANGO , ingresó en calidad de empleado público al servicio del Municipio de Medellín desde el 29 de julio de 1995, ocupando el cargo de Bombero en carrera administrativa.

Mediante derecho de petición, solici tó al Municipio de Medellín la reliquidación del factor salarial y valor hora del salario, teniendo como base la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida por el Municipio de Medellín en los Decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011, en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

El Municipio de Medellín, inicialmente negó la solicitud, no obstante, al resolver los recursos interpuestos, repuso su decisión y media nte la Resolución No. 7195 delRadicado: 020 2017 00131

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28 de mayo de 2015 , accedió a las peticiones y ordenó efectuar la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias.

Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 3936 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos; parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas

Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 3936 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos; parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas, las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos o la reliquidación de los anticipos a las cesantías entre otros conceptos y; deficitaria porque lo liquidado y pagado se hizo por una suma inferior a la que correspondía . Inconforme con tal determinación, presentó recurso de apelación , el cual fue resuelto por la Resolución No. 2815 del 0 5 de octubre de 2016 , confirmando la liquidación realizada.

Señaló la parte actora que el Municipio de Medellín aplica la fórmula SBM. 12/2675 y además de ello, no ha reconoc ido ni pagado un sin número de horas extras diurnas y nocturnas causadas entre el 01 de enero de 2011 y el 30 de junio de 2015, las cuales suma en forma indiscriminada e ilegal con las horas dominicales y festivas, superando así el tope máximo de horas extras mensuales.

Sostuvo que el Municipio de Medellín , debe reconocer y pagar el reajuste de los anticipos a las cesantías, así como de las cotizaciones causadas y los respectivos aportes, en la medida que, al liquidar y pagar de forma deficitaria lo solici tado, cotizó de forma insufi ciente y deficitaria por los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Adujo que con los actos administrativos demandados se desconocieron los

muerte.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Adujo que con los actos administrativos demandados se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el Decreto 1222 de 1986; la Ley 13 de 1984; la Ley 61 de 1987 y el los Decretos Municipales 1849 de noviembre de 2004; 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de marzo de 2016.Radicado: 020 2017 00131

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Aseveró que los actos fueron proferidos con falsa motivación y desviación de poder, en la medida que, liquidaron de forma deficitaria y parcial los derechos concedidos.

Indicó que el Municipio de Medellín, desconoce normas legales de las que se derivan la s fórmulas para determinar la liquidación, comoquiera que, no tiene consideración de las horas laboradas y suma de forma indebida las horas extras

concedidos.

Indicó que el Municipio de Medellín, desconoce normas legales de las que se derivan la s fórmulas para determinar la liquidación, comoquiera que, no tiene consideración de las horas laboradas y suma de forma indebida las horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, y esto incide en la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que, el pago del salario es ilegal, arbitrario, deficitario y va en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público en general.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Municipio de Medellín, presentó escrito de contestación a la demanda, visible en el expediente a fls. 126 y s.s, en el que se pronunció frente a los hechos y se opuso a la prosperidad de cada una de las pretensiones.

Expresó que el derecho está plenamente reconocido mediante la Resolución 7195 del 28 de mayo de 2015, acto que el demandante no cuestionó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aceptando lo allí establecido. Allí se reconoció la reliquidación solicitada, al cambiarse el parámetro de la jornada ordinaria laboral de 48 a 44 semanales, afectando así el reajuste de las prestaciones sociales del actor, tales como las cesantías, en lo que era procedente, de las horas extras, los recargos nocturnos, el trabajo dominical y festivo y los días compensatorios que fueron reconocidos todos en dinero, de los aportes a salud y pensión y, general , de todos los demás emolumentos que fueron liquidados de conformidad a derecho, aplicando la fórmula salario x 12/3657.33, último factor que surge de dividir 44 horas semanales en 6 días.

de todos los demás emolumentos que fueron liquidados de conformidad a derecho, aplicando la fórmula salario x 12/3657.33, último factor que surge de dividir 44 horas semanales en 6 días.

Manifestó que, en efecto, mediante las resoluciones No. 3936 del 29 de abril de 2016 y 2815 del 05 octubre de 2016, exclusivamente se ejecutó lo dispuesto en la Resolución No. 7195 de 2015, motivo por el cual estas no crean, modifican o extinguen ningún derecho, al tratarse de actos de mera ejecución que no pusieron fin a la actuación administrativa.Radicado: 020 2017 00131

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Además, señaló que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de acreditar las supuestas horas extras que afirma nunca le fueron reconocidas, omitiendo identificarlas y cuantificarlas.

Como excepciones de mérito propuso : i) Cumplimiento de la Constitución y la ley ; ii) Prescripción ; iii) Buena fe; iv) inexistencia de la obligación; v) pago: vi) compensación; vii) inexistencia de norma que ampare el reconocimiento y pago de la prima de vida cara y aguinaldo; viii) ausencia de prueba en la que se sustentan las pretensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del catorce (14 ) de febrero de dos mil veinte (2020 ), concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Para arribar a la anterior conclusión , aseveró el juez que al demandante le asiste

catorce (14 ) de febrero de dos mil veinte (2020 ), concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Para arribar a la anterior conclusión , aseveró el juez que al demandante le asiste el derecho al reajuste y reliquidación del valo r del factor hora, toda vez que las resoluciones demandadas no se fundaron en lo prescrito en el Decreto 1042 de 1978, para efectos de la jornada laboral y el trabajo suplementario.

Señaló que el Municipio de Medellín realizó una interpretación errónea de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, acerca de la jornada laboral y el trabajo suplementario de los empleados públicos del orden territorial; c oncretamente al aplicar una fórmula para ca lcular el valor del factor hora que, en la práctica , desconoció e infringió la jornada laboral máxima de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, establecidas en el artículo 33 de dicho decreto.

Sostuvo que el Municipio de Medellín, mediante la Resolución No. 3936 del 29 de abril de 2016, confirmada por la Resolución No. 2815 del 05 de octubre de 2016, reconoció y liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora, sin embargo, explicó que la fórmula utilizada para la reliquidación no se ajusta a lo prescrito en el Decreto 1042 de 1978 ni a la interpretación que ha realizado el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En conclusión , declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas por haber sido expedidas con infracción de las normas en que debían fundarse, y enRadicado: 020 2017 00131

de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En conclusión , declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas por haber sido expedidas con infracción de las normas en que debían fundarse, y enRadicado: 020 2017 00131

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consecuencia, ordenó el reajuste de la jornada laboral y e l trabajo suplementario del señor Gustavo Adolfo Tabares Arango, para lo cual remitió a la entidad demandada a tener en cuenta los pa rámetros establecidos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado, es decir, que el factor hora deberá ser calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria máxima mensual , el cual corresponde a 190 horas y no 222

Señaló que el trabajo suplementario solo constituye f actor salarial para la liquidación de las prestaciones o conceptos laborales expresamente señalados en la ley, tales como las cesantías y en materia de pensiones. Sin embargo, frente a frente a lo primero negó lo solicitado, por encontrar que el actor pert enece al régimen retroactivo de cesantías, el cual solo se liquida al término de la relación laboral, no influyendo entonces los anticipos en su cálculo final, para el cual si deberá tener en cuenta el trabajo suplementario. Frente a lo segundo, ordenó la reliquidación de los aportes a seguridad social en pensiones, sin perjuicio de las deducciones del porcentaje de cotización que por ley corresponde al empleado.

Ordenó la indexación, declaró probada la prescripción de los conceptos laborales

reliquidación de los aportes a seguridad social en pensiones, sin perjuicio de las deducciones del porcentaje de cotización que por ley corresponde al empleado.

Ordenó la indexación, declaró probada la prescripción de los conceptos laborales causados con anterioridad al 14 de mayo de 2011; condenó en costas a la entidad demandada y negó las demás pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia, media nte escrito visible en el expediente (fl. 249 y s.s), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Argumentó que el juez de instancia vulneró el principio de congruencia y el debido proceso, al aplicar en el fallo recurrido la fórmul a de asignación básica mensual/ 190 horas, la cual no fue solicitada en la recla mación administrativa elevada ante el municipio de Medellín, ni en los recursos interpuestos.

Señaló que la fórmula correcta para calcular el valor de la hora es asignación b ásica mensual /220 horas, factor hor a 7.33, aplicando el bloque de c onstitucionalidad e interpretando correctamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Arguyó que laRadicado: 020 2017 00131

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sentencia de primera instancia no tiene en cuenta que al mes el demandante descansa 4 días remunerados de 24 horas ininterrumpidas cada uno.

Expresó que el Municipio de Medellín liquidó de forma legal el valor hora factor 7.33

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sentencia de primera instancia no tiene en cuenta que al mes el demandante descansa 4 días remunerados de 24 horas ininterrumpidas cada uno.

Expresó que el Municipio de Medellín liquidó de forma legal el valor hora factor 7.33 en las resoluciones No 3936 del 29 de abril de 2016 y 2815 del 05 de octubre de 2015 y, por ende , horas extras, dominicales y festivos cuando el actor los labora, aportes a seguridad social, prestaciones sociales y demás emolumentos fueron cancelados en debida forma.

Sostuvo que el A Quo no solo condenó al Municipio de Medellín por un pago de lo ya reconocido y cancelado, concretamente por el trabajo suplementario y recargos de dominicales y festivos, sino que , además aplicó una formula incorrecta que genera detrimento patrimonial para las entidades públicas y enriquecimiento sin causa para el actor , ya que no tien e en cuenta las 30 horas de descanso remunerado que disfruta el empleado público.

Manifestó que el juez relaciona la fórmula utilizada para determinar el valor del factor hora, argumentando de manera equivoca da y desconociendo el precedente judicial vertical proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Finalmente, solicitó revocar en su totalidad la condena impuesta al Municipio de Medellín.

La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia, mediante escrito visible en el expediente (fl. 294), en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia, y en su lugar, acceder a todas las pretensiones de la demanda.

Señaló que los empleados públicos tienen derecho a reclamar el pago de cesantías

en el expediente (fl. 294), en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia, y en su lugar, acceder a todas las pretensiones de la demanda.

Señaló que los empleados públicos tienen derecho a reclamar el pago de cesantías parciales o anticipos y, que en su liquidaci ón se tenga en cuenta el trabajo suplementario, pues no existe disposición en el ordenamiento jurídico en los que se determine excluir tales conceptos laborales. Adujo que se equivoca el juez de primera instancia al considerar que las normas que regulan la liquidación de las cesantías e incluyen en su base al trabajo suplementario, se refieren solo a la liquidación final y no aquella que se debe efectuar cuando el empleado reclama anticipos o pagos parciales.Radicado: 020 2017 00131

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Argumentó que el Municipio de Medellín no le ha reconocido ni pagado al actor, los dominicales y festivos nocturnos laborados habitualmente, los cuales fueron sumados indiscriminadamente con las horas extras diurnas y nocturnas. En consecuencia, tampoco los reliquidó con el nuevo factor hora.

Señaló que el ente territorial tampoco ha cancelado el tiempo compensatorio, ni le ha aplicado los recargos establecidos en el Decreto 1042 de 1978, según se trate de horas extras, dominicales o festivos.

Insistió que el j uez de instancia pretermitió darl e pleno valor legal a la prueba contenida en el CD y documento físico que contiene la acumulación de horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, las cuales no se encuentran en las colillas de pago y, por tanto, constituyen horas que no fueron liquidad as ni

contenida en el CD y documento físico que contiene la acumulación de horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, las cuales no se encuentran en las colillas de pago y, por tanto, constituyen horas que no fueron liquidad as ni reliquidadas con el nuevo factor hora.

Llamó la atención sobre el hecho de que el municipio haya reconocido y reliquidado horas extras en dominicales y festivos, más no aparezca el pago correspondiente a las horas ordinarias laboradas en dichas jornadas; en otras palabras, refiere que es imposible que se cause una hora extra dominical o festiva, sin previamente causar la ordinaria.

En conclusión, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

El Municipio de Medellín , reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y el recurso de apelación.

La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación.

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.

CONSIDERACIONES

Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, sonRadicado: 020 2017 00131

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competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos.

Al no existir situaciones que puedan viciar de nulidad insaneable el proceso , se procede a resolver sobre el fondo del asunto.

presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos.

Al no existir situaciones que puedan viciar de nulidad insaneable el proceso , se procede a resolver sobre el fondo del asunto.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación del valor de las horas extras, los recargos nocturnos, los recargos dominicales y festivos, por un número mayor de horas laboradas, así como como a l reajuste de los anticipos a las cesantías y, en consecuencia, modificar la sentencia de primera instancia accediendo a la totalidad de las pretensiones. O si, por el contrario, esta debe ser revocada porque los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho al utilizar la fórmula correcta de liquidación.

Marco normativo.

De la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial

De tiempo atrás, la Secció n Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis, según la cual, a los empleados públicos del orden territorial se les debe aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 1 sobre la jornada laboral de los empleados adscritos a entidades del orden nacional.

Sobre el particular, precisó que aunque inicialmente el ámbito de aplicación de dicho decreto se circunscribía a los empleados públicos del orden nacional, sus efectos se han extendido a los empleados del orden territorial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de

19982. En efecto, las citadas disposiciones normativas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el “régimen de administración

dispuesto por el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de

19982. En efecto, las citadas disposiciones normativas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el “régimen de administración de personal” contenido no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 17 de agosto de 2006. Expediente 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622 -05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá D.C. 1. ° de marzo de

2012. Radicación: 23001 -23-31-000-2002-90526-01(083208). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado:

Municipio de Lorica (C órdoba). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001 -23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro.

Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia)Radicado: 020 2017 00131

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Leyes 2400 y 3074 de 1978, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Respecto al alcance del concepto de “régimen de administración de personal” la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, ha precisado

modifiquen o adicionen.

Respecto al alcance del concepto de “régimen de administración de personal” la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, ha precisado que el mismo incluye la jornada de trabajo, en cuanto esta se encuentra regulada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, el cual se ha considerado como una adi ción a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y, en consecuencia, aplicable a los empleados públicos del orden territorial, de conformidad con la extensión anteriormente referida3. Finalmente, por exclusión se ha considerado que el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 , no resulta aplicable a los empleados públicos del orden territorial, en virtud de que mediante Sentencia C 1063 de 2000, la Corte Constitucional determinó que este solo es aplicable a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, cuya jornada laboral se rige por el Decreto 1042 de 19784.

En conclusión, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial,

Jornada laboral ordinaria y trabajo suplementario de los bomberos.

La Sección Segunda del Consejo de Estado –Subsección “A”, en sentencia del 28 de noviembre de 2018, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05695-01(1047-17), aseveró que, la entidad en la que se encuentre vinculado el p ersonal de bomberos, puede fijar la jornada especial de trabajo mediante acto administrativo, no obstante, debe tener

entidad en la que se encuentre vinculado el p ersonal de bomberos, puede fijar la jornada especial de trabajo mediante acto administrativo, no obstante, debe tener en cuenta los parámetros establecidos en el Decreto 1042 de 1978. (…) “La jurisprudencia de esta sección con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos, señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por l as entidades, lo que de entrada le negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: (a) No cumplían una jornada ordinaria de

3 Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 05001 -23-31-0001998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Bogotá, D.

C. 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez.

Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., en Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200 -10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado:

municipio de Itagüí (Antioquia).Radicado: 020 2017 00131

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trabajo y; (b) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 6 de 1945.

Este criterio varió desde el año 2008 . La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimient o del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (b) Establecer el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33.

Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fij ados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento

servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978. Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conclusión: La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respe ctivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo del mismo. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.”

En tal sentido, a los bomberos les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales.

De conformidad con la normativa traída a colación , las horas extras se generan cuando la jornada excede las 44 horas semanales y/o 190 horas mensualessituación que se presenta cuando por razones del ser vicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias.

En relación con el trabajo suplementario o jornada extraordinaria, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978 , en sus artículos 34, 36, 37 y 3 9, esta debe ser autorizada de manera previa y genera unos pagos adicionales que deben reconocerse a favor del empleado público. Si se trata de horas extras diurnas se

autorizada de manera previa y genera unos pagos adicionales que deben reconocerse a favor del empleado público. Si se trata de horas extras diurnas se pagan con un recargo del 25%, ordinarias nocturnas con un recargo del 35%, extras nocturnas con un recargo del 75% y, si se labora de f orma habitual enRadicado: 020 2017 00131

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jornadas dominicales y festivas se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio o, en su defecto, reconocido en dinero5.

En todo caso, no es posi ble reconocer en dinero más de 50 horas extras mensuales, de modo que las que excedan este tope , obligatoriamente se deberán reconocer como tiempo de descanso compensatorio.

Criterio para calcular el valor del factor hora

Como ya se ha dicho, el artículo 33 el Decreto 1042 de 1978 6, establece que la jornada ordinaria de los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, o en otras palabras, que la asignación básica mensual corresponden a lo laborado dentro de dicho espacio de tiempo. Con todo, la norma es vaga en tanto