TA ANT - 05001 33 33 020 2018 00087 02-(03-03-2022)

COMPETENCIA PARA LA FIJACIÓN DE FACTORES SALARIALES Y PRESTACIONALES – La competencia asignada por la Constitución Política de 1991 a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, es para determinar las escalas salariales, en señalar los grados, niveles, y categorías de empleos, pero no para crear elementos salariales o factores prestacionales, pues dicha facultad la reservó en el Congreso y el Gobierno Nacional.

FUENTE FORMAL: Ley 4 de 1992, Ley 91 de 1989.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala no comparte los argumentos expuestos en el recurso, en torno a que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al reconocer que los regímenes que gozaban los educadores en cada entidad territorial, las Ordenanzas que creaban primas departamentales se convirtieron en Ley y siguieron vigentes, antes de haber sido anuladas por el órgano de cierre, sin que haga presencia en dicho escenario una decisión regresiva que desconozca el principio de progresividad y prohibición de retroceso como garantía prestacional de derechos constitucionales. Conforme los derroteros expuestos, la falta de obligatoriedad de los actos acusados vertidos en las Resoluciones Nos. 38703 del 11 de agosto de 2008 y 22585 del 31 de marzo de 2009, no solo viene dada por la declaratoria de nulidad de los actos que les dieron vida, esto es, las Ordenanzas 033 de 1974, 034 de 1973, 31 de 1975, 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis de 1981, en la sentencia citada

les dieron vida, esto es, las Ordenanzas 033 de 1974, 034 de 1973, 31 de 1975, 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis de 1981, en la sentencia citada emitida por el Consejo de Estado del 12 de abril de 2018, sino también porque antes de ese momento, habían perdido vigencia las mencionadas ordenanzas y el decreto cuestionado.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

DEMANDANTE: UGPP DEMANDADO: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02

2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Decisión Oral Magistrado Ponente: Rafael Darío Restrepo Quijano Medellín, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLESIVIDAD

DEMANDANTE: UGPP DEMANDADA: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02

ASUNTO: SENTENCIA Nº 46

TEMA: Confirma sentencia que declaró la nulidad parcial de actos que reliquidaron pensión gracia incluyendo indebidamente factores en esa pensión Condena en costas Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD promovido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA

costas Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD promovido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP contra la señora

ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ.

ANTECEDENTES La entidad de Previsión Social citada en el epígrafe, con estribo en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 1, acudió a la administración de justicia, a fin de que: PRETENSIONES Se declare la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución No. 38703 del 11 de agosto de 2008, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia incluyendo como factores salariales la prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso, los cuales no pueden ser considerados emolumentos prestacionales para ser incluidos

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

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3 Igualmente, se declare la nulidad de la Resolución No. 22585 del 31 de marzo de 2009, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia

3 Igualmente, se declare la nulidad de la Resolución No. 22585 del 31 de marzo de 2009, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia incluyendo la prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso. A título de restablecimiento del derecho, se declare que a la accionada no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión gracia incluyendo como factores prestacionales la prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso. Así mismo, se ordene a la demandada a restituir las sumas de dinero correspondientes a los valores cancelados en exceso, desde el momento en que se hizo efectiva hasta cuando se realice el pago. Que la condena que se imponga contenga una obligación clara, expresa y exigible. Además, que se condenara en costas a la demandada.2

PRESUPUESTOS FÁCTICOS3

Se esgrimen como sustento a las anteriores peticiones, los argumentos fácticos que a continuación se sintetizan: Se indica que la señora Rosa Inés Córdoba Díaz, nació el 13 de junio de 1950 y prestó sus servicios al estado como docente en el municipio de Murindó desde el 01 de febrero de 1979 hasta el 30 de agosto de 1981, con vinculación de carácter municipal y en la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia desde el 07 de septiembre de 1981 hasta el 21

vinculación de carácter municipal y en la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia desde el 07 de septiembre de 1981 hasta el 21 de enero de 2016, siendo su vinculación nacionalizada y adquiriendo su status jurídico de pensionada el 13 de enero de 2000. Se informa que mediante la Resolución cuestionada se dispuso la reliquidación de la pensión gracia incluyendo la prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso, sin embargo dichos conceptos no debían ser incluidos conforme a lo dispuesto en la sentencia

2 Folios 1,2

3 Folio 2REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

DEMANDANTE: UGPP DEMANDADO: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02 4 emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 20 de mayo de 2011, que declaró la nulidad del artículo 1 y parágrafo, artículo 2 y parágrafo del Acuerdo 028 de 1977, el artículo 3 lite ral b) del Acuerdo 029 de 1978 y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989.

POSICIÓN DE LA DEMANDADA Enterado de la acción impetrada en su contra, la pasiva por intermedio de apoderado, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inepta demanda, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En providencia emitida el 06 de mayo de 2019, tras hacer recensión de los

inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En providencia emitida el 06 de mayo de 2019, tras hacer recensión de los antecedentes y referencia a los presupuestos procesales, el fallador de primer grado liminarmente señaló que la reliquidación efectuada desconoce las normas en que debía fundarse por no tener dichos factores salariales y prestacionales sustento en norma con fuerza de ley. Declara entonces la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 38703 del 11 de agosto de 2008 y 22585 del 31 de marzo de 2009, por medio de las cuales se reliquidó la pensión gracia a la demandada, solamente en cuanto incluyó en el ingreso base de liquidación los conceptos de prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso. Negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la demandada. EL RECURSO Inconforme con lo decidido, la parte demandada impugnó la decisión, bajo las siguientes disquisiciones: Extremo pasivo: El gestor de la accionada expone que la Ley 4ª de 1913 establece que las Ordenanzas permanecen vigentes mientras no fueran anuladas o suspendidas, de allí que, la Ordenanza 033 del 30 de noviembre de 1974,REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

DEMANDANTE: UGPP DEMANDADO: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02 5 modificó entre otras la Ordenanza 034 de 1973, que la Ordenanza 31 del 30

DEMANDADO: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02 5 modificó entre otras la Ordenanza 034 de 1973, que la Ordenanza 31 del 30 de noviembre de 1975 modificó las dos Ordenanzas anteriores, que también la Ordenanza 17 del 17 de noviembre de 1981, por la cual se dictan otras disposiciones sobre primas en el departamento de Antioquia y el Decreto 001 Bis de 1981 que recopiló y actualizó las primas de los educadores departamentales, estaban vigentes y no se habían declarado nulas al momento de reconocerle a la demandada la pensión gracia.

Señala que, conforme el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al reconocerse que los regímenes que gozaban los educadores en cada entidad territorial, las Ordenanzas que creaban primas departamentales se convirtieron en Ley y siguen vigentes, sin que hayan sido anuladas por ninguno de los órganos de cierre. Cuestiona que la decisión es regresiva para lo cual cita sentencia C 486 de 2016, que enseña el principio de progresividad y la prohibición de retroceso para garantizar las facetas prestacionales de los derechos constitucionales. Resalta que se toma una decisión en contra de un adulto mayor, sujeto de protección reforzada, a quien debió aplicarse los principios constitucionales. Alega el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado

tanto del régimen general, como de los regímenes especiales, en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la oportunidad prevista para ello, la parte demandante reafirmó la exposición de sus alegaciones con los argumentos expuestos en la demanda.

Ministerio Público: El Procurador Judicial II adscrito, no emitió concepto.

CONSIDERACIONES Ha efectos de resolver la alzada que interpuso el extremo pasivo del litigio, importa precisar que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, “El juez de segunda instancia deberá pronunciarseREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

DEMANDANTE: UGPP DEMANDADO: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02 6 solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley…”.

En este orden de ideas, se apresta la Sala a realizar el análisis que corresponde frente a la pretensión impugnaticia no panorámica que conlleve a precisar los reparos expuestos. Problema jurídico De acuerdo a las premisas observadas, el problema jurídico que debe establecer esta colegiatura está orientado al análisis sobre un tópico, y se trata de la procedencia o no de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se ordenó la

trata de la procedencia o no de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se ordenó la reliquidación de la pensión gracia a la demandada con la inclusión de la prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso. De la vigencia de los actos demandados Se conduele el censor que al momento del reconocimiento de la pensión gracia a la demandada, no se habían declarado nulas las Ordenanzas 033 de 1974, 034 de 1973, 31 de 1975, 17 de 1981, el Decreto 001 Bis de 1981, que recopilaron y actualizaron las primas de los educadores departamentales, y que, por lo tanto, dichos actos se encontraban vigentes. Al respecto resulta conveniente memorar que, mediante sentencia del 12 de abril de 2018, emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado4, se declaró la nulidad de las Ordenanzas 34 de 1973; 033 de 1974; 31 de 1975 y del artículo 1 de la Ordenanza 17 de 1981; todas ellas expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia y de los numerales 4 y 5 del artículo 1 del Decreto 001 Bis de 1981 proferido por el gobernador del Departamento de Antioquia. Providencia en la que se indicó que los referidos actos fueron expedidos en vigencia de la Constitución Política de 1886, lo que conlleva a que sus efectos se irradien en el tránsito a un nuevo orden constitucional.

vigencia de la Constitución Política de 1886, lo que conlleva a que sus efectos se irradien en el tránsito a un nuevo orden constitucional.

4 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda Subsección A, sentencia del 12 de abril de 2018, C.P. William Hernández Gómez, radicado Radicación número: 05001-23-31-000-2005-0097401(1231-14) y 05001-23-31-000-2005-07606-02(0091-12)REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

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7 De cara al tránsito Constitucional, importa acotar que, el ordenamiento jurídico existente conserva vigencia en el momento de promulgación de la nueva norma fundamental, como regla general, con el fin de sostener la seguridad jurídica, empero, de resultar contradictorio, se entiende la derogatoria tácita. En punto a los actos administrativos, debe tenerse en cuenta que su obligatoriedad rige mientras que no hayan sido anulados o suspendidos, pero pierden fuerza ejecutoria5, en los siguientes eventos:

-Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. -Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. -Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. -Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. -Cuando pierdan vigencia. De la competencia para la fijación de factores salariales y prestacionales: Conviene precisar que la Constitución de 1991, asignó la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados territoriales en el Congreso de la República, quien establece los principios y parámetros generales que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para determinarlas y atribuyó en el Gobierno Nacional el deber de precisar los límites máximos de los salarios de los servidores públicos y a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, la facultad de señalar las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica. Bajo estas premisas, resulta claro que la competencia asignada por la Constitución Política de 1991, a las Asambleas Departamentales y Concejos

5 Artículo 91 del CPACA.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

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8 Municipales, es para determinar las escalas salariales, en señalar los

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8 Municipales, es para determinar las escalas salariales, en señalar los grados, niveles, y categorías de empleos, pero no para crear elementos salariales o factores prestacionales, pues dicha facultad la reservó en el Congreso y el Gobierno Nacional. En virtud de lo anterior, el Congreso de la República, mediante la Ley 4.ª de 1992, determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. En su artículo 12, indicó: «[…] El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional 7 […]» (Lo subrayado es de la Sala.) Caso concreto De cara a la queja del recurrente, para el momento de expedirse el acto que

reconoció la pensión gracia a la demandada, se encontraban vigentes las Ordenanzas Nos. 033 de 1974, 034 de 1973, 31 de 1975, 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis de 1981, pues no se habían declarado nulas, lo cierto es que, si bien, la declaratoria de nulidad de dichos actos fue declarada el 12 de abril de 2018, no puede perderse de vista que, la Constitución de 1991, asignó la competencia al Congreso de la República para fijar el régimen prestacional de los empleados territoriales, y siendo los referidos actos contrarios a la letra de la Carta fundamental, se desechan como insubsistentes, o se adviene la derogatoria tácita o inaplicabilidad antes de la declaratoria de nulidad. Por lo anterior, esta Sala no comparte los argumentos expuestos en el recurso, en torno a que, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 al reconocer que los regímenes que gozaban los educadores en cada entidad territorial, las Ordenanzas que creaban primas departamentales se convirtieron en Ley y siguieron vigentes, antes de haber sido anuladas por el órgano de cierre, sinREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

DEMANDANTE: UGPP DEMANDADO: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02 9 que haga presencia en dicho escenario, una decisión regresiva, que desconozca el principio de progresividad y prohibición de retroceso como garantía prestacional de derechos constitucionales.

9 que haga presencia en dicho escenario, una decisión regresiva, que desconozca el principio de progresividad y prohibición de retroceso como garantía prestacional de derechos constitucionales. Conforme los derroteros expuestos, la falta de obligatoriedad de los actos acusados vertidos en las Resoluciones Nos. 38703 del 11 de agosto de 2008 y 22585 del 31 de marzo de 2009, no solo viene dada por la declaratoria de nulidad de los actos que les dieron vida, esto es, las Ordenanzas 033 de 1974, 034 de 1973, 31 de 1975, 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis de 1981, en la sentencia citada emitida por el Consejo de Estado del 12 de abril de 2018, sino también porque antes de ese momento, habían perdido vigencia las mencionadas ordenanzas y el decreto cuestionado. Pero el estudio no solo se circunscribe al detenimiento de la vigencia de los actos cuestionados, sino en advertir que, las mencionadas Ordenanzas y Decreto anulados (033 de 1974, 034 de 1973, 31 de 1975, 17 de 1981 y el Decreto 001 Bis de 1981) continuaban teniendo efectos toda vez que, aún con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991 los servidores públicos del departamento de Antioquia solicitaban la reliquidación de sus prestaciones con la inclusión de las primas, como es el caso de la implicada, situación que hace aún más evidente la necesidad de un pronunciamiento por parte de esta jurisdicción respecto de la legalidad de la prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso,

situación que hace aún más evidente la necesidad de un pronunciamiento por parte de esta jurisdicción respecto de la legalidad de la prima de vida cara, prima de clima, prima de licenciado y prima de difícil acceso, reconocidos en vigencia de las Ordenanzas 034 de 1973, 033 de 1974, 31 de 1975 y 17 de 1981 y el Decreto 001Bis de 1981. Lo que necesariamente conlleva a concluir que las disposiciones acusadas bajo el abrigo de las Ordenanzas y Decreto en su oportunidad perdieron vigencia, y de haber generado situaciones que se encontraran amparadas por la presunción de legalidad que tenían, las mismas fueron reconocidas y pagadas durante un término considerable de tiempo, nótese que fueron expedidas el 11 de agosto de 2008 y 31 de marzo de 2009. Frente al derecho adquirido En cuanto al derecho adquirido alegado por la encartada en el recurso, conviene precisar que conforme el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 “ TodoREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

DEMANDANTE: UGPP DEMANDADO: ROSA INÉS CÓRDOBA DÍAZ RADICADO: 05001 33 33 020 2018 00087 02 10 régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos ” por tanto, en el presente asunto, habiéndose reconocido una prestación contraviniendo las disposiciones contenidas en

Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos ” por tanto, en el presente asunto, habiéndose reconocido una prestación contraviniendo las disposiciones contenidas en la ley y en las normas emitidas por el Congreso de la República, no crea derecho adquirido y por tanto, dicho cargo no prospera. De la condena en costas En este sentido cabe advertir que la condena en costas se hace adoptando la posición mayoritaria de la Sala, la cual no comparte el Ponente. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con lo preceptuado por el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas en la forma y oportunidad que se indica en el artículo 366 del C.G. del P. Ahora bien, dado que las costas se componen de los gastos y las agencias en derecho, el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 10554 de 2016, donde se establecen las tarifas y criterios que deben tenerse en cuenta al momento de fijar las agencias en derecho. Así las cosas, las agencias en derecho serán fijadas por el Juez de Primera Instancia de conformidad con las tarifas impartidas por el Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con lo establecido con el artículo 366 numeral

3 del C. G. del P. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLAREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

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PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 06 de mayo de 2019 por el Juzgado Veinte Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, a la demandada, por lo indicado en la parte considerativa.

TERCERO: Una vez alcance ejecutoria la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 11

LOS MAGISTRADOS,

RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO

(Salvamento de Voto Parcial) GONZALO ZAMBRANO VELANDIA LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDOREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD

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