TA ANT - 05001 33 33 021 2015 00519 01-(22-11-2021)

REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS – Existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, dando desde rango constitucional preferencia a la vinculación por medio de carrera, por constituir un sistema de administración de personal que procura que los empleos sean ocupados en razón de la capacitación y calificación de sus empleados - Los nombramientos en provisionalidad constituyen una excepción, que según la Ley 909 de 2004 tiene lugar cuando deben ocuparse empleos de carrera cuyos titulares se encuentran en situaciones administrativas que impliquen separación temporal del cargo y no es posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO – Uno de los casos en que se produce el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa es la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Es el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. Sin embargo, la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad - A pesar de que no exige una motivación, la desvinculación deberá obedecer a razones de interés general / CARGA DE LA PRUEBA - La carga de la prueba

para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción recae en el demandante.

FUENTE FORMAL: Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005

NOTA DE RELATORÍA: Se concluye que el acto administrativo a través del cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora se encuentra ajustado a derecho en tanto sobre el mismo no se probó la desviación de poder alegada alegada por la accionante y decretada por la jueza de instancia, pues se tiene que no se probó por la parte actora que las razones por las cuales se desvinculó a la misma fueron diferentes a las de mejorar el servicio, por el contrario se encuentra demostrado que la entidad demandada ejerció su facultad discrecional de manera legal para desvincular a la misma a fin de asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio de dicho cargo.021 2015 00519

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 021 2015 00519 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE DIANA CARMENZA RUA BETANCUR

DEMANDADO INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC TEMA Terminación de nombramiento en libre nombramiento y remoción/Desviación de poder DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 348

DEMANDADO INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC TEMA Terminación de nombramiento en libre nombramiento y remoción/Desviación de poder DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 348

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora DIANA CARMENZA RUA

BETANCUR contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende la nulidad de la Resolución No. 00059 del 16 de enero de 2014 expedida por el Director General del INPEC por medio de la cual se declaró insubsistente a la demandante Diana Carmenza en el cargo de Directora Regional Código 042, Grado 17 de la Regional Noroeste.

Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho sea reintegrada la demandante al cargo que venía ocupando o cualquiera de igual o mejor categoría, sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales devengadas en dicho lapso. A su vez solicita el pago de cada una de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social por el mismo tiempo, así como la indexación de las sumas anteriormente referenciadas, y el pago de costas y agencias en derecho.

2. HECHOS021 2015 00519

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 1.- Se indica que la demandante fue nombrada desde el 25 de enero de 2011 a través

y el pago de costas y agencias en derecho.

2. HECHOS021 2015 00519

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 1.- Se indica que la demandante fue nombrada desde el 25 de enero de 2011 a través de la Resolución No. 000245 en el cargo de Directora Regional Noroeste del INPEC, Código 042, Grado 17, en el cual tuvo un desempeño satisfactorio, así como el realizado durante toda su vida laboral en el sector público en la que asegura que no se inició nunca algún proceso en su contra. 2.-Asegura que mediante Resolución No. 0059 del 16 de enero de 2014 el Director del INPEC declaró la insubsistencia de la demandante, mismo día que indica se encontraba incapacitada en razón a su salud, por lo que se nombró en reemplazo a quien era la Directora del Establecimiento Carcelario de Ibagué a través de la Resolución No. 0087 del 17 de enero de 2014. 3.-Señala que a la fecha la resolución a través de la cual fue declarada insubsistente no ha sido notificada a la misma pues solo se le envío correo electrónico el día 17 de enero de 2014 en el cual se adjuntaba copia del acto con las razones del mismo, correo que asegura fue conocido hasta el 19 de enero de 2014, por lo que solicitó ser notificada de manera personal del contenido del acto administrativo. 4.-Manifiesta que el día 18 de enero de 2014 fue difundido a través de los medios de

comunicación que la insubsistencia de la demandante obedeció a la fuga de cuatro (4) internos señalados como integrantes de la organización criminal “Los Urabeños”, por lo que indica que solo conoció el real motivo de su desvinculación a través de los medios de comunicación local y nacional en los que se le señalaba como la responsable de la fuga de los mismos. 5.-En relación con el punto, indica que una vez fueron capturadas dichas personas, la demandante en su calidad de Directora del Establecimiento Penitenciario, solicitó que se tramitaran los cupos en el Centro Carcelario de Pedregal por ser este un establecimiento de máxima seguridad y acorde con el perfil de los capturados, y que la fuga se produjo el 24 de diciembre de 2013 en donde medió una orden judicial de libertad proferida por un Juez de la República. 6.-Refiere que la fuga de dichos detenidos se conoció el 8 de enero de 2014, mismo día en el cual se adelantó visita al Establecimiento Carcelario y se verificó el procedimiento efectuado, de lo cual se realizó un informe.021 2015 00519 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 7.-Señala que por lo anterior se iniciaron varias investigaciones disciplinarias y penales en las cuales nunca estuvo involucrada la demandante quien era la Directora de la Regional Noroeste del INPEC. 8.-Finalmente señala que la persona nombrada en el cargo de Directora Regional en remplazo de la demandante con cumple con las exigencias establecidas en el manual de funciones del señalado cargo, pues no tiene el título de posgrado y que, además, la

misma contaba con varias investigaciones de índole disciplinaria en su trayectoria pública, asegurando que en todo caso se han venido presentando fugas en el establecimiento penitenciario sin ninguna consecuencia.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 28, 29, 30, 53, 123, 125, 126 y 209 de la Constitución Política, artículos 3 y 138 de la Ley 1437 de 2011, artículo 304 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 70 del Código Penitenciario y

Carcelario. Aseguró que si bien el nombramiento de la demandante es de libre nombramiento y remoción es discrecional, la misma no puede significar arbitrariedad ni negación de los derechos el cual ocurre con desviación de poder, violación del debido proceso en razón a la falta de notificación personal de mismo y vulneración del principio de igualdad pues en casos similares se han tomado otro tipo de decisiones. Indicó que la declaratoria de insubsistencia de la demandante contiene desviación de poder como quiera que no obedeció la misma al mejoramiento de las condiciones de prestación de servicio. Para el efecto indicó que, si bien no tenía que motivarse el acto de declaratoria, como en efecto no se hizo, el comunicado de prensa da cuenta de las razones por las cuales fue declarada insubsistente la misma, por lo que considera que se motivó de manera material dicho acto. Refirió que las razones expuestas en dicho comunicado no son ciertas en tanto si bien la

fuga existió, la misma no se presentó por una mala gestión de la demandante en su calidad de directora, sino de la supuesta orden de libertad expedida por un Juez de la República, máxime cuando asegura que fue la propia funcionaria quien solicitó expresamente se le abriera cupos en el Establecimiento Penitenciario del Pedregal por ser un establecimiento de máxima seguridad.021 2015 00519

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Reiteró que la salida de los reclusos obedeció una orden judicial que es de obligatorio cumplimiento para la funcionaria, y que su actividad se limitó a verificar que la misma fuera expedida por una autoridad judicial y que el mismo no es requerido por otra orden judicial, pero que no le correspondía a la misma verificar las competencias en torno a la ejecución de dichas órdenes judiciales. Indicó que entonces si la remoción de la demandante obedeció a dicha situación, debió entonces nombrarse a una persona que asegurara la reducción de los riesgos en relación con la situación, y, sin embargo, después de dichos hechos se han venido presentando situaciones de fuga incluso más graves que la indicada y ningún funcionario del INPEC ha sido removido. Finalmente, aseguró que existió una vulneración al debido proceso y de defensa de la actora con la expedición del acto como quiera que la resolución de desvinculación no fue notificada de manera personal pues fue solo a través del comunicado de prensa mientras que ella se encontraba en incapacidad que se comunicó el mismo.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC presentó contestación de la demanda a folios 66 y ss. en la cual se opone a la procedencia de las pretensiones de la demanda.

Aseguró que la desvinculación de la demandante obedeció a una terminación en un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que la misma se encontrara inscrita en carrera administrativa, gozara de un periodo fijo o tuviera a su favor cualquier fuero de estabilidad, por lo que la misma es legal pues no era necesario motivarla de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto le confiere la ley. En relación con la notificación del acto indicó que sobre el mismo se surtió la comunicación a través del correo electrónico el día 17 de enero de 2014 en su cuenta de correo personal y que obra constancia de que el mismo fue leído y contestado desde el 19 de enero de 2014, por lo que ocurrió en relación con el mismo la notificación por conducta concluyente establecida en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que no existe desviación de poder en la expedición del acto pues reitera que el retiro de la demandante estuvo inspirado en razones del buen servicio en tanto la misma no gozaba de fuero de estabilidad alguno, indicando que en efecto el INPEC emitió el Boletín Informativo No. 007 del día 18 de enero de 2014 pero que el mismo no fue021 2015 00519 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 autorizado a publicarse en los diferentes medios de comunicación, por lo que no asiste responsabilidad de dicho ente en cuanto a la divulgación de una noticia que se publicó por personal no autorizado de manera indebida escalando hasta los medios de comunicación.

autorizado a publicarse en los diferentes medios de comunicación, por lo que no asiste responsabilidad de dicho ente en cuanto a la divulgación de una noticia que se publicó por personal no autorizado de manera indebida escalando hasta los medios de comunicación. 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín a través de sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diecisiete (2017) profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda. Indicó la jueza de instancia que el ordenamiento jurídico facultó al nominador para retirar del servicio a empleados de libre nombramiento y remoción sin necesidad de motivar el acto administrativo, señalando que la jurisprudencia ha venido indicando que la confianza y las razones políticas son suficientes para la terminación de dicha relación legal o reglamentaria. En relación con la desviación de poder indicó que, de las pruebas obrantes en el plenario, de manera específica de los testimonios, no se da cuenta que exista falsa motivación en la desvinculación de la misma, pues de las declaraciones no se puede establecer las causadas de declaración de insubsistencia de la parte actora, y que solo existen conjeturas a falta del comunicado de prensa original expedido por el INPEC que refiere la parte actora. En relación con la indebida notificación señaló el juzgado de instancia que se entiende por notificada del acto, cuando afirma que lo conoció el día 19 de enero de 2014, por lo que

consideró que la finalidad de la notificación del acto administrativo se cumplió, pues la misma tuvo acceso a recursos, impugnaciones y acciones de ley, por lo cual se encuentra correctamente surtida la misma.

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada (fls. 544 y ss.), manifestando encontrarse en desacuerdo con la decisión proferida en primera instancia.

Indicó que, contrario a lo manifestado por la jueza de instancia, el comunicado de prensa emitido por el INPEC sí existió y que tal cuestión quedó establecida en la contestación de la demanda cuando el INPEC acepta el contenido del mismo, pero no la difusión de aquel,021 2015 00519 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 el cual indica no se trata de un recorte de prensa sino de comunicado expedido por la propia entidad. Reiteró que la finalidad de la declaratoria de insubsistencia no fue el mejoramiento del servicio sino demostrar que se estaba haciendo algo pasando por encima de los derechos de la demandante. Finalmente solicita de manera subsidiaria revocar la condena en costas.

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se dio por terminado el nombramiento en libre nombramiento y remoción a la demandante en su calidad de Directora del INPEC Regional Noroeste, analizando si como lo indicó la sentencia de instancia, los empleos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación sin que se encontrara probada la desviación de poder o si como lo señala el recurrente el vicio se encuentra demostrada, en tanto la desvinculación no obedeció a ninguna situación de

de libre nombramiento y remoción no requieren motivación sin que se encontrara probada la desviación de poder o si como lo señala el recurrente el vicio se encuentra demostrada, en tanto la desvinculación no obedeció a ninguna situación de mejoramiento del servicio pues la actora no tuvo injerencia en la fuga de los reclusos endilgados.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 DE LA REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el régimen de empleos de los órganos y entidades del

Estado, privilegiando los empleos de carrera, al siguiente tenor: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de021 2015 00519 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Negrillas de la Sala) En desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 909 de 2004, que constituye norma vigente en materia de regulación del empleo público y carrera administrativa, regula la clasificación de los empleos en los siguientes términos: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:”

(…) (Negrillas de la Sala) Observa la Sala que existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, dando desde rango constitucional preferencia a la vinculación por medio de carrera, por constituir un sistema de administración de personal que procura que los empleos sean ocupados en razón de la capacitación y calificación de sus empleados, que luego de someterse a un concurso de méritos son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo. De lo expuesto, se deduce que los nombramientos en provisionalidad constituyen una excepción,

sus empleados, que luego de someterse a un concurso de méritos son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo. De lo expuesto, se deduce que los nombramientos en provisionalidad constituyen una excepción, nombramiento que se da según la Ley mencionada cuando: “Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” En su desarrollo, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 establece: “Artículo 9. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.”.021 2015 00519

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Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; (Nota: Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-501 de 2005.

d) Por renuncia regularmente aceptada;

e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

1. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” En relación con la declaratoria de insubsistencia ha precisado el Consejo de Estado que: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” En relación con la declaratoria de insubsistencia ha precisado el Consejo de Estado que: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de021 2015 00519 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador

disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza”1 Según lo anterior, el retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, sin embargo, señala en la misma providencia que: “Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad , en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los

siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos”

Por lo que, a pesar de que no exige una motivación, la desvinculación deberá obedecer a razones de interés general y en todo caso, la discrecionalidad deberá estar en el marco de razonabilidad.

1 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDASUBSECCION Ba razones de interés general y en todo caso, la discrecionalidad deberá estar en el marco de razonabilidad.

1 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION SEGUNDASUBSECCION BConsejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016)- Rad. No.: 0500123-33-000-2012-00285-01(3685-13)021 2015 00519

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Finalmente, es importante advertir que la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción recae en el demandante, tal y como lo ha manifestado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “En este sentido, cuando se impugna un acto de naturaleza discrecional, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejora del servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestren. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que, por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente

allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.”.2

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente:  Resolución No. 000245 del 25 de enero de 2011 por medio de la cual se realiza nombramiento de libre nombramiento y remoción en la planta de personal del INPEC (fl.29)  Resolución No. 000059 del 16 de enero de 2014 por medio del cual se declara la insubsistencia de nombramiento (fl.31)  Oficio en cumplimiento del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 (fl.32 y ss.)  Comunicación de la Resolución No. 0059 de 2014 (fl.35)  Resolución No. 000087 del 17 de enero de 2014 por medio del cual se causa novedad en personal (fls.39 y ss.)

 Copia de la hoja de vida de la señora Impelida López Solórzano (Cuaderno No. 2

y 3 de pruebas) Así mismo se recibieron los testimonios de los señores Manuel Enrique Pinto, Pedro Naranjo Ariza, Jorge Sánchez Trejos y Víctor Yovani Prieto Sierra (fls.370 y ss.)

2 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), Exp. 25000-23-25-000-2003-06984-01(1205-10).021 2015 00519

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