TA ANT - 05001 33 33 021 2015 00756 01-(18-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL DEMANDANTE ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO 05001-33-33-021-2015-00756-01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL – DECRETO 4433 DE 2004 . FORMA DE LIQUIDACIÓN. //

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE

ESTADO DEL 25 DE ABRIL DE 2019. // CONDENA EN

COSTAS.

DECISIÓN CONFIRMA Y ADICIONA

PROVIDENCIA 109

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 4 de noviembre de 2016 por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la

1. ANTECEDENTES

1.1. Medio de control

El señor ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reajuste de la asignación de retiro.

1.2. Pretensiones

Se pretende la nulidad de los oficios 2014-71166 del 12 de septiembre de 2014 y 2014-70336 del 10 de septiembre de 2014.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad a liquidar la asignación de retiro así: (i) tomando como base de liquidación, la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y (ii) de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con el 70% de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad.

Igualmente, se depreca el reajuste de la prestación, año por año, desde la fecha de su reconocimiento hasta la fecha, con los nuevos valores; la indexación de las sumas conforme al artículo 187 del CPACA, el pago de intereses moratorios en los

Igualmente, se depreca el reajuste de la prestación, año por año, desde la fecha de su reconocimiento hasta la fecha, con los nuevos valores; la indexación de las sumas conforme al artículo 187 del CPACA, el pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem, y condena en costas a la entidad.

1.3. Supuestos fácticos

La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

El demandante prestó servicio militar obligatorio y, una vez termina do el periodo reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario, de acuerdo con la Ley 131 de 1985, pasando luego a ser soldado profesional por disposición administrativa, a partir del 1º de noviembre de 2003 hasta su retiro.

Mediante la Resolución 1611 del 9 de febrero de 2009 , la entidad reconoció asignación de retiro al actor, liquidando la mesada con el salario mínimo más el 40% del mismo.

Los días 2 y 9 de septiembre de 2014, el demandante solicitó la debida liquidación de la asignación de retiro, de acuerdo con el artículo 16 de Decreto 4433 de 2004, esto es, con el 70% de la asignación básica adicionando el 38 .5% de la prima de antigüedad, y teniendo como base de liquidació n la establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

La entidad negó lo solicitado, a través de los actos administrativos demandados.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de

La entidad negó lo solicitado, a través de los actos administrativos demandados.

1.4. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, el preámbulo y los artículos 1°, 2º, 4º, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de laMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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Constitución Política, así como las Leyes 131 de 1985, 4ª de 1992 y 923 de 2004, junto con los Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

En cuanto a la asignación salarial tomada para liquidar la pensión, manifiesta que mediante el Decreto 1793 de 2000 se creó la modalidad de soldados profesionales, cuerpo conformado por los soldados voluntarios que manifestaron su deseo de continuar laborando en las Fuerzas Militares.

Aduce que el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, señalando como asignación básica el salario mínimo incrementado en un 40%, para quienes ingresaran a este cuerpo desde el 1º de enero de 2001; sin embargo, con el fin de respetar los derechos adquiridos, de quienes al 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados, este Decreto consignó que

de 2001; sin embargo, con el fin de respetar los derechos adquiridos, de quienes al 31 de diciembre de 2000 tenían la calidad de soldados, este Decreto consignó que seguirían percibiendo la asignación básica de un salario mínimo incrementada en un 60%.

Sostiene que cuando la entidad niega la liquidación de la asignación de retiro con la asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60%, omite el mandato constitucional y legal que indica la obligatoriedad de tener en cuenta, para determinar la mesada pensional, los ingresos percibidos por el trabajador, generando un trato discriminatorio y desigual, sin que exista justificación alguna que legitime omitir los principios d el Estado Social de Derecho y que amerite la aplicación de un trato diferenciador que desmejora las condiciones del personal de la Fuerza Pública.

Plantea que entre las dos opciones que tenía CREMIL a la hora de liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales que ingresaron a las filas antes del 31 de diciembre de 2000, debió emplear la más favorable, en aplicación del principio de favorabilidad.

Alega que pretender aplicar la idea de la entidad en cuanto a que los soldados voluntarios deben percibir una asignación de retiro diferente a la que estipula la ley, contradice el mandato constitucional de los derechos adquiridos, la progresividad y favorabilidad con que deben ser aplicadas e interpretadas las leyes, generando una omisión de lo s mandatos impuestos por el legislador primario y una aplicación arbitraria del derecho.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA

omisión de lo s mandatos impuestos por el legislador primario y una aplicación arbitraria del derecho.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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Respecto de la doble afectación de la prima de antigüedad , refiere que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se desprende que el liquidador debe, en primer lugar, aplicar el 70% a la asignación básica y al valor resultante adicionar el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad; sin embargo, desde el reconocimiento de la asignación de retiro, la entidad viene liquidando la misma aplicando el 70%, tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad, lo que afecta en forma significativa el valor de la mesada.

Considera que existe indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo que es violatorio de la normatividad pensional que rige a los soldados profesionales.

Por último, expresa que los actos administrativos incurrieron en falsa motivación, en tanto no existe correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar las peticiones; además, asevera que el acto quebrantó las disposiciones de jerarquía superior.

1.5. Contestación de la demanda

La entidad se opone a las pretensiones 1, argumentando que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectuó de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433

1.5. Contestación de la demanda

La entidad se opone a las pretensiones 1, argumentando que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectuó de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios del actor, según lo previsto en los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990.

Cita el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que establece las partidas computables, para señalar que el numeral 13.2.1 del mismo hace una remisión expresa a l inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual la asignación de retiro será de 1 salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% del mismo salario; sin embargo, la parte actora pide que se aplique el inciso 2º, el cual se refiere a un 60%.

En cuanto al reajuste solicitado con el salario mínimo legal mensual vigente más el 70%, sostiene que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4 433 de 2004, el soldado profesional tiene derecho a:

Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de antigüedad = 38.5%

1 Folios 56 a 60.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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Y a una asignación de retiro así:

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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Y a una asignación de retiro así:

70% = (Sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad)

Indica que de igual forma fue entendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto del 17 de enero de 2014, donde indica que la liquidación prestacional que efectúa CREMIL para el reconocimiento de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina, es acorde con las disposiciones normativas, encontrando también que la fórmula aplicada está ajustada a derecho.

Defiende que no existe vulneración al derecho a la igualdad porque este se predica solo entre iguales y, en este caso, fue el legislador quien estableció los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente y no ha sido objeto de demandas de nulidad que afecten su existencia jurídica.

De igual manera, alega que no existe falsa motivación porque las actuaciones de la entidad se ajustan a las normas vigentes, obrando con apego a la ley y mediante actos administrativos amparados por la presunción de legalidad.

Igualmente solicita que si , eventualmente, se decide emitir condena en su contra, se tome en consideración que si prosperan las excepciones, incluso parcialmente, es legalmente válido exonerar a la entidad de la condena en costas.

1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de

es legalmente válido exonerar a la entidad de la condena en costas.

1.6. Sentencia impugnada

El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016 , accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los oficios 2014-71166 del 12 de septiembre de 2014 y 2014-70336 del 10 de septiembre de 2014.

Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reajustar, si aún no lo ha hecho, el monto de la asignación de retiro del demandante, por el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 2010 y su efectivo pago, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva, donde se establece que se la entidad deberá tomar el 70% del salarioMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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básico y adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad , aplicando el 60% sobre el sueldo básico.

Igualmente, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de septiembre de 2010.

Como fundamentos de la decisión, sostuvo que la interpretación de la norma realizada por la entidad no se corresponde siquiera con su tenor literal, pues como se observa en ella, la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al 70% del

Como fundamentos de la decisión, sostuvo que la interpretación de la norma realizada por la entidad no se corresponde siquiera con su tenor literal, pues como se observa en ella, la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al 70% del salario mensual -que es el del inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 -, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, siendo que sobre la suma resultante no procede ningún otro descuento porcentual.

Por ello, concluyó que es cierto lo dicho por la parte actora en el sentido de que la liquidación fue indebidamente efectuada, pues sumó factores computables, que la ley ya había designado como adicionales al 70% del salario básico, y al resultado le aplicó el 70%, aplicando además, sobre el salario básico, un porcentaje del 40% cuando debió ser del 60%.

En cuanto a la prescripción, sostuvo que el actor empezó a percibir la asignación de retiro desde el 28 de febrero de 2009 e interrumpió la prescripción con el escrito presentado el 2 de septiembre de 2014, razón por la cual ha prescrito el reajuste de las mesadas causadas antes del 2 de septiembre de 2010.

1.7. Recurso de apelación

Con el recurso de alzada, CREMIL solicita que la sentencia sea revocada y que, en correspondencia con lo anterior, se revoque la condena en costas y agencia s en derecho2.

Como motivos de inconformidad expone que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en indicar que el soldado profesional, con relación a la asignación de retiro, tiene derecho a:

derecho2.

Como motivos de inconformidad expone que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro en indicar que el soldado profesional, con relación a la asignación de retiro, tiene derecho a:

Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de antigüedad = 38.5%

2 Folio 150 y 151.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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Y a una asignación de retiro de la siguiente forma:

70% = (Sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad)

Sostiene que en ese sentido se pronunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 20 de septiembre de 2013, radicado 11001 33 35 030 2012 00086 01, de la cual extrae cita.

Agrega que de igual forma fue entendido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto emitido sobre este asunto, donde encuentra ajustada a las disposiciones normativas, la fórmula y la liquidación que efectúa la entidad.

Finalmente defiende que, si en gracia de discusión, al actor le asistiera algún derecho, no podría reconocérsele por lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que consagra la prescripción de las mesadas en 3 años, contados desde que se hicieron exigibles.

derecho, no podría reconocérsele por lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que consagra la prescripción de las mesadas en 3 años, contados desde que se hicieron exigibles.

Ahora bien, en el trámite de la audiencia de conciliación, la entidad decidió desistir del recurso de apelación “en cuanto al ajuste de asignación de retiro del 40% al 60%”, lo cual fue aceptado en primera instancia3.

1.8. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto notificado por estados del 14 de junio de 2017 y por auto notificado en estados del 11 de abril de 2018 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia.

1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia

1.9.1. Parte demandante

3 Folios 155.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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El apoderado reafirma el derecho que asiste a su poderdante frente a las pretensiones4.

Reitera sus argumentos en el sentido de que lo que señaló el legislador en el inciso

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El apoderado reafirma el derecho que asiste a su poderdante frente a las pretensiones4.

Reitera sus argumentos en el sentido de que lo que señaló el legislador en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 hace relación a la asignación básica de los soldados profesionales en general, mientras que el inciso 2º fija la asignación básica exclusivamente para los soldados profesionales que fueron voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000, como condición que cumple el actor.

En apoyo, hace referencia a diferentes providencias del Consejo de Estado, cuyo contenido solicita se tenga en cuenta al considerar que en ellas existe un mandato expreso relacionado con la asignación salarial de quienes, siendo so ldados voluntarios, posteriormente se vincularon como soldados profesionales, quienes devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Igualmente, alude providencias de Tribunales y Juzgados Administrativos en las que se habrían acogido las pretensiones.

Por ello solicita confirmar la sentencia.

1.9.2. Parte demandada

La apoderada de la entidad reitera los argumentos expuestos con el recurso de apelación y la contestación de la demanda5.

En cuanto a la condena en costas, agrega que a la luz de la Ley 1437 de 2011 aplica un régimen objetivo para determinar s u procedencia, sin importar el análisis de carácter subjetivo relacionado con la conducta de la parte vencida; no obstante, el Juzgador también podrá optar por no condenar en determinadas circunstancias, tal como se desprende del contenido de los numerales 5º y 8º del artículo 365 del CGP.

Juzgador también podrá optar por no condenar en determinadas circunstancias, tal como se desprende del contenido de los numerales 5º y 8º del artículo 365 del CGP.

1.9.3. Ministerio Público

La Procuradora Delegada presenta concepto 6 sosteniendo que , con relación a l primer problema jurídico, que tiene que ver con la liquidación de la asignación de retiro, se advierte que la entidad desistió del recurso de apelación en lo concerniente

4 Folios 170 a 178. 5 Folios 165 a 168. 6 Folios 185 a 190.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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al 60% del salario mínimo mensual como un componente de la asignación de retiro, razón por la cual resta por determinar la fórmula de liquidación establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

En ese sentido, considera que el 70% a que hace referencia la norma, no debe aplicarse a la sumatoria del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, sino que corresponde sumar le al 70% del salario el 38.5% de la citada prima, de manera que a la prima de antigüedad no se le debe aplicar el 70% pues tal interpretación es contraria al contenido literal del artículo precitado.

Respecto del segundo problema jurídico, ateniente a la prescripción, considera que

manera que a la prima de antigüedad no se le debe aplicar el 70% pues tal interpretación es contraria al contenido literal del artículo precitado.

Respecto del segundo problema jurídico, ateniente a la prescripción, considera que si bien el Decreto 4433 de 2004 establece una prescripción trienal, este fue expedido en el marco de la facultad reglamentaria de la Ley 923 de 2004, lo cual implica restricciones en la medida que el ejecutivo no puede exceder los aspectos para los cuales se concede la facultad de reglamentación.

Por ello, sostiene que el Juzgado efectuó una interpretación adecuada de las normas aplicables, pues conforme a los lineamientos del Consejo de Estado, en este caso, aplica la prescripción cuatrienal, según lo consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Así las cosas, solicita se confirme la decisión.

1.10. Pruebas relevantes

• Derecho de petición elevado por el actor, solicitando el reajuste de su asignación de retiro tomando el 70% del salario mensual indicado en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, radicado el 2 de septiembre de 2014 (folios 3, 4, 88 vuelto y 89).

• Oficio con radicado No 2014-70336 del 10 de septiembre de 2014, mediante el cual se niega la anterior solicitud (folios 5, 89 vuelto y 90).

• Derecho de petición elevado por el actor, solicitando el reajuste de su asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación establecida en el inciso

se niega la anterior solicitud (folios 5, 89 vuelto y 90).

• Derecho de petición elevado por el actor, solicitando el reajuste de su asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, radicado el 9 de septiembre de 2014

(folios 6 a 8, 93 vuelto y 94).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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• Oficio con radicado No 2014-71166 del 12 septiembre de 2014, mediante el cual se niega la anterior solicitud (folios 9 y 95).

• Hoja de servicios del actor (folios 10 y 70).

• Resolución 1611 del 9 de febrero de 2009, por medio de la cual se reconoce una asignación de retiro al demandante, a partir del 28 de febrero de 2009 (folios 11, 12, 78 y 79).

• Certificado de partidas computables para la asignació n de retiro del actor (folio

13).

• Certificado de conceptos devengados por el actor en noviembre de 2008 (folios 80 y 81 vueltos).

• Certificado de tiempo de servicio del demandante (folio 81).

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, d e conformidad con lo

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, d e conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concor dancia con el numeral 2º del artículo 155 Ibídem.

2.2. Problema Jurídico

Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia, al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados con las condenas consecuenciales, se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿asiste derecho al señor ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA al reajuste de la asignación de retiro reconocida por CREMIL, en cuanto a la forma de liquidación efectuad a?; (ii) ¿operó la prescripción respecto del derecho perseguido por la parte actora? ; y,MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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por último, (iii) ¿es procedente condenar en costas procesales a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, como parte procesal vencida dentro del presente proceso?

A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL-, como parte procesal vencida dentro del presente proceso?

A partir de ello, deberá establecerse: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad en razón a los argumentos dados por la demandada en su escrito de apelación, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo?

2.3. Causa del problema jurídico

Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico.

En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate:

En primer lugar, respecto de la forma de liquidación -(i)-, se identifica un problema hermenéutico, porque se difiere en la interpretación que se hace del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que la parte demandante y el a quo lo interpretan en el sentido de señalar que, conforme a él, la asignación de retiro se obtiene de aplicar la siguiente fórmula:

(Salario mensual x 70%) + 38.5% de prima de antigüedad = Asignación de retiro

Por el contrario, la demandada lo interpreta en el sentido de sostener que dicha norma contempla la siguiente forma de calcular la asignación:

(Salario mensual + 38.5% de prima de antigüedad) x 70% = Asignación de retiro

Ahora, en cuanto a la prescripción del derecho -(ii)-, se presenta una antinomia

(Salario mensual + 38.5% de prima de antigüedad) x 70% = Asignación de retiro

Ahora, en cuanto a la prescripción del derecho -(ii)-, se presenta una antinomia normativa, pues mientras el Juzgado y el Ministerio Público consideran aplicable un término de prescripción cuatrienal, este último con fundamento en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 , CREMIL alega que se debe aplicar el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que contempla una prescripción trienal.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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Finalmente, respecto de la condena en costas -(iii)-, también se advierte un problema hermenéutico, toda vez que, resultando claro que la normatividad que regula la condena en costas en materia contencioso administrativa está contenida en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que remite a las normas de procedimiento civil, se difiere en la interpretación que de ellas se hace, por cuanto para la entidad demandada ellas deben interpretarse de tal manera que, para determinar la procedencia de condenar en costas, se debe tomar en cuenta el trámite procesal, mientras que el a quo las interpreta en el sentido de que su imp osición se rige por un criterio objetivo.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Asignación de retiro de soldado profesional

mientras que el a quo las interpreta en el sentido de que su imp osición se rige por un criterio objetivo.

2.4. Marco normativo y jurisprudencial

2.4.1. Asignación de retiro de soldado profesional

De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública, a la cual pertenece el Ejército Nacional, posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por Ley.

Ahora, de acuerdo con lo preceptuado por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.

En desarrollo de dicho pre cepto constitucional se profirió inicialmente la Ley 4ª de 1992, con la cual se establecieron los criterios para que el Gobierno Nacional procediera a fijar el régimen salarial y prestacional del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 923 de 2004, como Ley marco, en la que quedaron consignados los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública, se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social

jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los req uisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollanMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ALBEIRO DE JESÚS ZAPATA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMILRADICADO: 05001 33 33 021 2015 00756 01

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los servidores a quienes se les reconoce, la que igualmente es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política7.

Para el caso particular de los soldados profesionales, fue el Decreto 4433 de 2004 el que, en desarrollo de los parámetros generales de la Ley 923 de 2004, reconoció por primera vez el derecho a la asignación de retiro en su favor, consagrando en el artículo 16 los requisitos necesarios para acceder a él y los parámetros de su reconocimiento.

Sin embargo, antes de revisar las condiciones espe