TA ANT - 05001-33-33-021-2015-00855-01-(21-09-2022)

1 RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL APLICABLE A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. / JORNADA DE TRABAJO DEL PERSONAL ASISTENCIAL DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD - podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación - solamente cobija a los empleados que mantienen vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el estado tenga parte / JORNADA ORDINARIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales / TRABAJO EN DÍAS SABADOS - se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. / TRABAJO ADICIONAL A LA

JORNADA ORDINARIA - cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios, conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición / TRABAJO EN DÍAS DOMINGOS Y FESTIVOS - el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo, por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

FUENTE FORMAL: Ley 27 de 1992, Ley 269 de 1996, Ley 443 de 1998, Decreto 1042 de 1978

NOTA DE RELATORÍA : En este caso, la Sala encontró acreditado que la ESE METROSALUD no pagó realizó el pago del recargo por el trabajo realizado por la demandante en días domingos y festivos, en los cuales el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre el tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación en el que el servidor descansa y cuyo reconocimie nto se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y, dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio. Por lo tanto, la Sala revocó la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones

de la demanda y en su lugar se declaró la nulidad parcial del acto ficto configurado con la presentación de la petición del 02 de febrero de 2015 y se ordenó el reconocimiento y pago de los recargos por las labores realizadas en días domingos y festivos y se ordenó la reliquidación de las prestaciones, teniendo en cuenta los recargos que se habían dejado de pagar.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

2 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Segunda de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLABORAL

DEMANDANTE: MARÍA ELISETH OCAMPO RAMÍREZ

DEMANDADO: ESE METROSALUD RADICADO: 05001-33-33-021-2015-00855-01

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA S2-193

DECISIÓN: REVOCA

ASUNTO: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS FESTIVOS Y HORAS EXTRAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito de

Medellín, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Se afirma en la demanda que, desde el 12 de febrero de 2008, la señora María Eliseth Ocampo Ramírez labora en el cargo de Auxiliar de Enfermería en la ESE Metrosalud. El sistema de jornada de trabajo es el de rotación de turnos de 12 horas y que la entidad demandada incumple la ley, en cuanto al reconocimiento y pago de dominicales y festivos, como lo establece el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Expresa que, para calcular el pago por trabajo en días de descanso obligatorio, la entidad obtiene el valor hora, sobre una jornada de 48 horas semanales, por lo que la retribución enReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud 3 dominicales y festivos se realiza por un valor inferior al valor de la hora.

Manifiesta que para efectos del reconocimiento de los compensatorios, asume que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador, lo cual considera inadmisible, por lo que al no otorgarse el compensatorio, se le debe reconocer el valor en dinero, de un día ordinario de trabajo por cada dominical y/o festivo laborado. La demandante advierte que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, se le deben reajustar los salarios, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales y los aportes

al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta la nueva base salarial. PRETENSIONES La señora María Eliseth Ocampo Ramírez solicita la nulidad del oficio del 09 de febrero de 2015, respecto del cual, se dio respuesta negativa al reconocimiento y pago de horas extras y días compensatorios y el acto ficto presunto o negativo, en cuanto guardó silencio en relación con el reconocimiento y pago del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado, el reajuste de salarios y prestaciones sociales y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, expedidos por la Empresa Social del Estado Metrosalud en respuesta al derecho de petición presentado el 22 de enero de 2014. Como consecuencia de la anterior declaración, pretende que se le reconozca y pague el reajuste del 100% por los días domingos y festivos efectivamente laborados y cancelados, por un valor inferior al que señala la ley y los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados; el pago de horas extras, por haber laborado jornadas superiores a 44 horas semanales; así mismo requiere el reajuste de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, teniendo en cuenta los anteriores conceptos, desde el día en que operó la prescripción y hacia el futuro y los aportes al sistema de seguridad social, durante los mismos periodos señalados en el numeral anterior.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

4 La demandante pretende que se ajuste la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor; se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se condene al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante considera que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, los artículos 195 de la Ley 100 de 1993, artículo 30 de la Ley 10 de 1990, artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Manifiesta que la ESE Metrosalud se niega a cumplir los mandatos establecidos en el Decreto 1042 de 1978, al imponer jornadas de trabajo superiores a las 44 horas semanales, sin reconocer la remuneración legal correspondiente y así mismo, no paga las labores realizadas habitual y permanentes en días dominicales y/o festivos y son conceder los compensatorios correspondientes OPOSICIÓN La ESE Metrosalud se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en no se interpreta adecuadamente el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que en el pago de la nómina se incluye el dominical o festivo, cualquiera sea la jornada establecida. Indica que el demandante cumple la jornada

semanal con turno del domingo, la remuneración triple se desglosa de la siguiente manera: i) El valor del pago de la nómina por el dominical; ii) El número de horas laboradas en la jornada dominical con el recargo del 100% sobre el básico hora y iii) el descanso compensatorio queda incluido dentro del cuadro de turnos. Indicó que la ESE Metrosalud cumple con el mandato legal del reconocimiento y pago de los dominicales y festivos. La demandante labora bajo el sistema de cuadro de turnos, es decir, que podía completar su jornada laboral semanal, conforme al estatuto interno de administración de personal de la entidad, consagrado en el artículo 45 del Acuerdo 82 de 2001, por lo que cada periodo se le canceló de la siguienteReferencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud 5 manera: i) La jornada quincenal completa; ii) Los recargos por haber laborado en el día dominical y/o festivo y iii) Dentro del pago quincenal quedó incluida la remuneración del descanso dominical y/o festivo, que disfrutó el servidor, de acuerdo con los respectivos cuadros de turno quincenales.

Afirmó que en el año 2014 reajustó con retroactividad a los últimos tres años, el valor básico hora, al adecuar la jornada a 7.333, por lo que el salario básico es superior al señalado por el

demandante. Después de un análisis de los cuadros de turnos, concluyó que la señora María Eliseth Ocampo Ramírez cumplió la jornada, según las horas hábiles a laborar en cada periodo, por lo que no hay lugar a compensatorios adicionales, ni recargos adicionales por festivos y/o dominicales, porque se reconocieron las horas laborales como lo ordena la norma, es decir, el doble del salario por el día laborado y el descanso compensatorio que se contempla en el cuadro de turno. Sobre el reconocimiento del reajuste del valor hora, sobre una jornada de 44 horas, la entidad efectuó el reconocimiento del 50% en junio de 2014 y el restante 50% en diciembre del mismo año y por las mismas razones, tampoco hay lugar al reconocimiento adicional por prestaciones sociales, ni aportes a la seguridad social. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito de Medellín profirió sentencia el 31 de agosto de 2017, mediante la cual negó las pretensiones al considerar que: “…Acorde a lo anterior encuentra el Despacho que las colillas de pago allegadas al proceso se puede establecer que los recargos por dominicales y festivos liquidados por la E.S.E. METROSALUD a la señora MARÍA ELISETH OCAMPO RAMIREZ, entre los meses de febrero de 2012 y mayo del 2014 (las demás colillas no fueron examinadas por estar afectadas por el fenómeno de la prescripción), se liquidaron ACORDE

a los lineamientos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en tanto dichos recargos se liquidaron de manera correcta, es decir, por un 100%, por lo que a la demandante no se le adeuda un 100% adicional por el tiempo laborado en dominicales y festivos (…)Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

6 En relación con las horas extras y compensatorios deprecados por la parte actora, se advierte que los elementos probatorios allegados al plenario son insuficientes para demostrar si los mismos fueron cancelados, por lo cual bajo tal vicio probatorio se hace improcedente su reconocimiento. Además, como puede leerse en la afirmación contenida en el informe rendido por el Ingeniero Gabriel Gustavo López rendón a folio 88, la ESE Metrosalud “efectuó un reconocimiento en junio y otro en diciembre del 2014, tal como fue autorizado, quedando a paz y salvo por este concepto. Al efectuarse estos reconocimientos la e mpresa hace el ajuste pertinente a la seguridad social tomando en cuenta los valores cancelados y el mismo que se tiene en cuenta para consolidar las cesantías al 31 de diciembre de 2014(…)”, reconocimiento respecto al cual este despacho tiene certeza del pago del reajuste realizado ya que a folios 61 y 62 ahora en las colillas de pago donde se observa que fueron incluidos los 2 pagos mencionados…”1

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión de instancia, interpuso el recurso de apelación, al considerar que la entidad utiliza el valor de los domingos y festivos que va incluido en la asignación básica mensual o quincenal, por haber trabajado el mes completo, como forma de pago del recargo del 100%, así como el respectivo compensatorio, lo cual es ilegal pues dichos pagos conforme a la norma, se cancelan sin perjuicio de la remuneración ordinaria que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. Expresó que de las colillas de pago, se puede percibir que solo se canceló el valor del trabajo efectivamente realizado en día dominical o festivo, sin reconocer el recargo establecido en la norma Indicó que la norma establece que se debe otorgar un día de descanso compensatorio, cuando se labora un domingo o festivo, no obstante la entidad asume que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador. Manifestó que de los cuadros de turno se advierte que, hay semanas en las cuales, la demandante laboró jornadas por encima de 44 horas, por lo que se le adeudan horas extras.

1 Folios 154 a 171Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

7 En relación con el reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales,

indicó que el Consejo de Estado señaló que no puede tomarse como factor válido para calcular el valor de la hora, una jornada de 240 horas mensuales, sino una de 190 horas, de allí que si bien es cierto, la entidad efectuó y canceló con base en una jornada de 220 horas al mes, esto difiere de lo indicado por el Consejo de Estado. Solicitó se reajusten las prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La parte demandada expresó que la demandante no probó las afirmaciones realizadas en la demanda y tiene la carga de la prueba, pues le competía desvirtuar las pruebas aportadas por la entidad. Indicó que se ratifica en todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en las pruebas aportadas con ella y solicitó se confirme la decisión de primera instancia CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Para Asuntos Administrativos no presentó alegatos de conclusión C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora María Eliseth Ocampo Ramírez tiene derecho al ajuste del 100% por el trabajo en días domingos y festivos; los compensatorios, el pago de horas extras por haber laborado jornadas superiores a las 44 horas semanales, el reajuste de los salarios y prestaciones sociales y el reconocimiento de los aportes a la seguridad social. Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

8

públicos del orden territorial.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

8 Procede la Sala a considerar las censuras endilgadas al acto demandado, advirtiendo en primer lugar, que el tema de la jornada de trabajo está regulado exclusivamente por las disposiciones contenidas en el régimen de administración del personal civil. El Consejo de Estado así lo señaló:

“Antes de precisar si la parte actora laboró en exceso a la jornada laboral de trabajo, es necesario señalar que el régimen que gobierna, en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, el articulo 3° de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de1984 y 61 de 1987. “La extensión de la anterior aplicación fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece: "Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los

modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3° de la presente ley." “Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3° de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados. “Y a esta conclusión de aplicación del Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial llega la Sala, en cuanto a este tema de la jornada de trabajo se refiere, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente hizo mención al régimen de carrera administrativa, sino también al régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo.”2 La Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por el Decreto 1042 de 19783.

2 Consejo de Estado – Sección Segunda, sentencia del 13 de noviembre de 2003, Magistrada Ponente, la doctora Ana Margarita Olaya Forero, expediente 4343-02. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora:Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral

Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

9 Al respecto, ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19984. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan « el régimen de administración de personal », contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal», al cual se refieren el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el mismo comprende el concepto de « jornada de trabajo »5. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente6, que esta norma constituye una adición a los decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial, conforme a la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992,

Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 1.° de marzo de 2012.

Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero

ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 5 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (562205) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín.

Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 6 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C. 23 de febrero de 2012. Radicación: 0500123-31-000-2001-03838-01(1863-08). Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud 10 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 7, el cual establece: “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.” Su artículo 3°, determinó: “Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la rama ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corpora ciones autónomas regionales; en las personerías; en las entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior de

todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados

no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores.” Igualmente, se ha establecido que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000 8, declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamentó la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978, por lo cual se concluye que ésta es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

7 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez, radicación: 05001-23-31000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D. C. 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 8 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C., en sentencia de julio 12 de

2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa.

Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia).Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

11 (a) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. Precisado lo anterior, es necesario establecer la naturaleza jurídica de la Empresa Social del Estado Metrosalud y de acuerdo a ello, su régimen de administración de personal.

La entidad hospitalaria es una Empresa Social del Estado, con categoría especial de entidad pública, descentralizada del orden municipal9, y su personal tendrá la calidad de servidores públicos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y de trabajadores oficiales. Horas extras La Ley 269 de 1996, en su artículo 1º dispone: “La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija.” A su vez, define su jornada laboral, en el inciso final del artículo 2° de la ley en mención, cuyo texto señala: “La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.”

9 Folio 6Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud

12 Sin embargo, dicha normatividad no se aplica a este caso, según lo manifestó el Consejo de Estado, al conocer de la apelación proferida por esa Corporación en un caso similar, así: “La Ley 269 estableció en el artículo 2º, una jornada especial de doce (12) horas diarias y sesenta y seis (66) horas semanales, para

los servidores que cumplan funciones asistenciales, en entidades de derecho público que prestan servicios de salud (…) Para la Sala es claro que la jornada especial que contempla la norma anterior, solamente cobija a los empleados que mantienen vinculación laboral simultánea con dos o más entidades en las que el estado tenga parte. Para ellos, se autoriza en los términos de la citada norma, no solo desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación del tesoro, sino también cumplir una jornada semanal que, sumado el tiempo servidor en varias entidades, no exceda el tope de doce horas diarias y sesenta y seis horas semanales. Esta interpretación de la norma fue acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-201 de 2003, mediante la cual esa Corporación se declaró inhibida para conocer sobre las acusaciones de inconstitucionalidad. La Corte Constitucional consideró que la interpretación que contenía la demanda no coincidía con el texto de la norma. Para decidir como lo hizo razonó así: “De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y esto significa que la regulación que el aparte de mandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas”.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la jornada ordinaria de trabajo que rigió durante toda la relación de trabajo de la demandante, fue de 44 horas, aún después de entrar en vigencia la ley 269 de 1996”10 Ahora bien, la norma que gobierna la jornada laboral del demandante es el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978,

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Radicación 05001-2331-000-1998-02171-01 (9983-05). Consejera Ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 07 de septiembre de 2006.Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05001 33 33 021 2015 00855 01

Demandante: María Eliseth Ocampo Ramírez

Demandado: ESE Metrosalud 13 teniendo en cuenta que las disposiciones sobre administración de personal de los empleados públicos del orden nacional, son aplicables al orden territorial, de conformidad con el artículo 2 11 de la Ley 27 de 1992, ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 199812.

Por lo anterior, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 es la norma que corresponde a este caso, allí se estableció que: "La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponden a jornadas de 44 horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas." ; se colige entonces, que la jornada ordinaria de trabajo del señor José Lizardo Arenas Bravo – concepto que

jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas." ; se colige entonces, que la jornada ordinaria de trabajo del señor José Lizardo Arenas Bravo – concepto que implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargos – es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales y en consecuencia, toda labor realizada con post