TA ANT - 05001 33 33 021 2016 00867 01-(27-04-2022)

TRABAJO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS Y LOS DÍAS COMPENSATORIOS - El trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y, por tanto, tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles - Los artículos 39 y 40 del decreto 1042 de 1978 señala las reglas a tener en cuenta para el pago del trabajo ordinario y ocasional en dominicales y festivos.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978.

NOTA DE RELATORÍA: Se revocará la sentencia de primera instancia, para declarar la nulidad del acto ficto producto de la petición incoada el 20 de febrero de 2014 por haber negado el ajuste del trabajo dominical y festivo y el consecuente ajuste de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social en salud, y ordenarle a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: que liquide y pague el valor correspondiente al 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, a partir del 21 de febrero de 2011 hasta el 01 de marzo de 2014, fecha en que se produjo el retiro del servicio de la actora, calculado con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales; y q ue ajuste y pague las cesantías y de los aportes a la Seguridad Social en Salud y Pensiones, en los porcentajes que le corresponda asumir a la parte actora como trabajadora, a consecuencia del ajuste del trabajo dominical y festivo.RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022) Sentencia Nº 079 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Demandante Ana Plácida Ortiz Durán Demandado E.S.E. Metrosalud Radicado 05001 33 33 021 2016 00867 01 Decisión Revoca sentencia Asunto Trabajo ordinario en dominicales y festivos y su retribución. Pago doble. Reliquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social. El trabajo suplementario solo es considerado para liquidar las cesantías y los aportes a salud y pensión. Instancia Segunda Desata la Sala, que está vez no estará integrada con el Magistrado Gonzalo Zambrano Velandia, de cara al impedimento que le fue aceptado con antelación, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 13 de febrero de 2020, desestimatoria de las pretensiones invocadas

en la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda y su objeto.

La señora ANA PLÁCIDA ORTIZ DURÁN, a través de apoderado judicial, formuló demanda contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter Laboral, en contra de la E.S.E. METROSALUD, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del oficio del 04 de marzo de 2014 y del acto ficto producto de la petición presentada el 20 de febrero del mismo año, por medio de los cuales le fue negada la petición por ella presentada en relación con el reconocimiento y pago de varios conceptos laborales. A título de restablecimiento, pretende la parte demandante que se le ordene a la entidad demandada, lo siguiente: - Que reconozca y pague el valor correspondiente al reajuste del 100% por los días laborados en domingos y festivos. - Que se reconozca y pague el valor correspondiente a los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados.RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD 3 - Que se reconozcan y paguen las horas extras por haber laborado jornadas superiores a las 44 horas semanales que es la máxima legal que aplica para el sector público. - Que se reajuste el trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una

jornada de 44 horas semanales y/o 220 mensuales. - Que se ordene el reajuste de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales teniendo en cuenta los anteriores conceptos desde que se adeudan y hacía el futuro. - Que se ordene el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social durante los mismos períodos antes señalados. - Finalmente, que se paguen en forma indexada que las sumas derivadas de los reconocimientos y reliquidación pretendidos. Sin embargo, en audiencia inicial celebrada el 27 de septiembre de 2017, por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, se declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebida individualización de las pretensiones de los actos acusados y la de caducidad del medio de control1, decisión que fue revocada en forma parcial por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de providencia del 28 de febrero de 2018, en el sentido de declarar no probadas ambas excepciones pero solo en relación con las pretensiones encaminadas al reconocimiento y pago del reajuste del 100% de los días dominicales y festivos efectivamente laborados y que fueron cancelados por un valor inferior al que señala la ley , así como en relación con el ajuste de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y de los aportes en seguridad social con fundamento en el anterior concepto laboral , las cuales se entendieron negadas mediante el acto ficto producto del silencio ante la petición incoada el 20 de febrero de 20142.

2. Los hechos.

Los supuestos fácticos del medio de control referenciado, son los que a continuación se sintetizan: 2.1. La señora Ana Plácida Ortiz Durán, se vinculó a la E.S.E. Metrosalud en calidad de empleada pública desde el 02 de febrero de 1998, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería, con una asignación básica de $1.513.356 para el año 2010, $1.709.734 para el año 2011, $1.791.800 para el año 2012, $1.850.034 para el año 2013 y $1.910.149 para el año 2014. 2.2. El sistema aplicado por la entidad en relación con la jornada laboral es el de rotación de turnos de 12 horas, por ser un servicio de salud que se presta durante las 24 horas del día, lo que implicaba que la parte demandante laborara

1 Cfr. A folios 124 a 131. 2 Cfr. A folios 138 a 148.RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD 4 habitualmente durante dominicales, festivos y que además prestara sus servicios en jornadas nocturnas y en horas extras. 2.3. Sin embargo, para el pago de los días laborados en dominicales y festivos, la

entidad demandada no tenía en consideración lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en el cual se señala que la retribución total por un día dominical o festivo laborado se compone de tres factores si se concede el descanso compensatorio o de cuatro si no se otorga éste, así: el valor del trabajo efectivamente realizado en día dominical o festivo que se remunera según el tiempo servido, el recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansa, el cual se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor, y dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio. 2.4. A pesar de lo anterior, la entidad demandada durante toda la vida laboral ha liquidado en forma indebida e inferior al mandato legal bajo la tesis de que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de ley y por ello paga en forma deficitaria el trabajo realizado en días dominicales o festivos, a más de calcular el pago por el trabajo en días de descanso obligatorio partiendo de la base de que si con el trabajo dominical se cumple la jornada ordinaria, no se genera el recargo de ley. 2.5. En torno a los compensatorios la entidad asume que éstos se pagan con el tiempo de descanso del trabajador, por lo que al no concederse el día de descanso compensatorio, el día trabajado de más, debe pagarse el valor en dinero de un día

ordinario de trabajo por cada dominical y/o festivo laborado. 2.6. La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales conforme lo prescribe la Ley 10 de 1990 en conexión con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y a pesar de ello, la entidad ha impuesto a sus empleados una jornada superior a la indicada de manera que debe reconocer todas las horas laboradas en exceso como horas extras y de paso, debe reconocer los reajustes por trabajo nocturno, dominical y festivo con el valor hora legal. 2.7. El factor hora base para liquidar recargos debió partir de la aplicación de 44 horas a la semana y/o 220 al mes y no de 48 horas semanales y/o 240 mensuales, como lo entendió la entidad demandada al calcular el trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo. 2.8. El no pago de todo lo anterior, significa para la parte demandante un deterioro en la liquidación de su salario y prestaciones sociales causadas, motivo por el que debe realizar la entidad el reajuste debido, así como los aportes al sistema de seguridad social.

3. La decisión de primera instancia.

El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia de instancia negó las súplicas de la demanda, al estimar que la entidad demandada cumplió con el pago de los recargos dominicales y festivos, porque,RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD 5 primero, no es posible otorgar descanso compensatorio por los días dominicales y festivos laborados para cumplir con las horas hábiles en cada período, y, segundo,

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD 5 primero, no es posible otorgar descanso compensatorio por los días dominicales y festivos laborados para cumplir con las horas hábiles en cada período, y, segundo, porque se le pagó un 100% adicional sobre las horas trabajadas en esa jornada y cuando eran nocturnas, además le fue cancelado un recargo del 35%.

Para arribar a esas conclusiones, la juez se basó la prueba aportada por la entidad demandada al que le dio valor de dictamen pericial y que consistió en un informe rendido por el ingeniero Gustavo López Rendón, a través del cual se revisaron los pagos realizados por Metrosalud a la parte demandante y en el que se concluyó que no había lugar a efectuar ningún reconocimiento, dictamen que fue debidamente contradicho en audiencia de pruebas.

4. Del recurso de apelación.

De forma oportuna, la parte demandante, presentó y sustentó el recurso de apelación en contra de la decisión proferida en primera instancia, el cual fue concedido a través de auto del 01 de julio de 2020 (fl. 239) y admitido por este Tribunal a través de decisión del día 30 de septiembre de ese mismo año (fl. 241). 4.1. De la sustentación del recurso. La parte demandante , presentó escrito de apelación en el que invocó la concesión de las súplicas orientadas a logar el pago del recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado, de los compensatorios por haber

laborado en jornada dominical o festiva, del reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo con base en una jornada de 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales y del ajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social. Para dar sustento a esas súplicas, adujo que al proceso no se arrimó dictamen pericial por parte de la entidad demandada, sino solo unos cuadros de turno y un informe técnico que dista de ser una prueba pericial, por lo que su valor habría de ser el de prueba documental. Así mismo, que el pago doble por cada dominical y festivo efectivamente laborado, ha sido un tema ampliamente debatido en el Consejo de Estado y que se compone de tres factores a saber: el valor del trabajo efectivamente laborado que se remunera según el tiempo servido, un recargo del 100% y el otorgamiento de un día de descanso compensatorio, o de cuatro factores que básicamente son los que acaban de describirse, más el pago en dinero del día compensatorio cuando no se otorga como día de descanso y en este caso, es claro que la entidad completó el pago con el valor del día dominical y festivo que está incluido en la asignación básica, lo que se traduce en un pago sencillo. En torno al ajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo con base en una jornada de 44 horas semanales y/o 190 mensuales, sostuvo que el Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena de data 12 de febrero de 2015, dispuso que, para calcular esos recargos, debía partirse de una jornada de 190 horas al mes yRADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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para calcular esos recargos, debía partirse de una jornada de 190 horas al mes yRADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD 6 no de 240 como de ordinario se venía haciendo en entidades como la demandada, decisión que, al ser de unificación, estimó debe ser acogida para ese caso.

Respecto del pago de los días compensatorios, afirmó que la entidad demandada siempre ha rechazado el marco legal que los regula, al asumir que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador, ya que no resulta ser igual el trabajo realizado por un funcionario de lunes a viernes en jornada diurna, que el que efectúa uno a través del sistema de turnos en jornada diurna, nocturna, dominical y festiva, por más de 44 horas al mes. Finalmente, en lo tocante al ajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, expresó que el no pago de los conceptos mencionados en líneas precedentes, supone un deterioro en la liquidación de estos, por lo que la entidad debe necesariamente disponer el ajuste.

5. Del traslado de alegaciones en segunda instancia.

Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de auto de fecha 19 de octubre de 2020, se les corrió traslado a todos los

sujetos procesales a fin de que ejercieran su derecho a presentar alegaciones (fl. 243), oportunidad en la que únicamente la entidad demandada presentó un escrito en el que invocó la confirmación del proveído de primer grado al estimar demostrado en el plenario que no hay lugar a imponer condena alguna en su contra. Afirmó además que el problema jurídico en este evento ha de ser resuelto con fundamento en los cuadros de turnos aportados y particularmente observando los conceptos que fueron cancelados por la entidad demanda, lo cual sin duda permite arribar a la conclusión de improcedencia de la condena clamada por la parte activa, en tanto mediante la Resolución No. 943 del 16 de julio de 2014, se ordenó el ajuste del valor básico hora y del consecuente ajuste de los recargos en favor de la parte demandante, lo cual fue advertido por el juzgado de instancia, a tal punto de no acceder a esa pretensión. Indicó también que la parte activa no allegó medio de prueba con el cual pudiera soportar el pago deficiente que dijo se le realizó por los dominicales y festivos laborados, solo se limitó a afirmarlo, de ahí que deba correr con la carga de una decisión adversa como la que obtuvo.

6. El Ministerio Público.

Dentro de la oportunidad procesal adecuada, el Agente del Ministerio Público Delegado ante el Despacho de la Magistrada Ponente, se abstuvo de emitir concepto.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia y el límite natural del recurso de apelación.RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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7 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 13 de febrero de 2020. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de la alzada interpuesta, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante , marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. En consecuencia, y pese a que la parte demandante en el recurso indicó en forma expresa que la intención de la alzada era logar el pago del recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado, de los compensatorios por haber laborado en jornada dominical o festiva, del reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo con base en una jornada de 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales y del ajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, es claro que el problema jurídico sobre el que

versó la litis y la decisión censurada, solo se relacionó con el recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado y el ajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, ya que esas fueron las peticiones negadas a través del acto ficto producto del silencio ante la petición incoada el 20 de febrero de 2014 y respecto de las que no se declararon probadas las excepciones de ineptitud de la demanda por indebida individualización de las pretensiones de los actos acusados y la de caducidad del medio de control. No se olvide que en audiencia inicial, la juez de instancia declaró probadas las excepciones antedichas respecto de todas las súplicas de la demanda, pero mediante proveído del 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia las declaró no probadas únicamente respecto de las pretensiones encaminadas al reconocimiento y pago del reajuste del 100% de los días dominicales y festivos efectivamente laborados y que fueron cancelados por un valor inferior al que señala la ley, así como en relación con el ajuste de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y de los aportes en seguridad social con fundamento en el anterior concepto laboral, lo que significa que su prosperidad se mantuvo para súplicas como el reconocimiento del valor de los días compensatorios y del ajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo con base en una jornada de 44 horas semanales3. Así las cosas, el marco sobre el que habrá de moverse la decisión de segunda instancia, estará delimitado por el objeto de la decisión recurrida, que, como se dijo, no fue otro que el recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado y el ajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.

instancia, estará delimitado por el objeto de la decisión recurrida, que, como se dijo, no fue otro que el recargo del 100% por cada dominical o festivo efectivamente laborado y el ajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.

2. Problema jurídico.

3 Cfr. A folios 124 a 131 y 138 a 148.RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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8 Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante al solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con el pago del recargo del 100% por cada dominical y festivo que laboró y respecto del que predica un pago simple por parte de la entidad demandada, así como del ajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social a consecuencia de lo anterior.

3. Tesis de la Sala.

Desde ya se anuncia que las hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Sala, consisten en la revocación de la sentencia de instancia, para declarar la nulidad del acto ficto producto de la petición incoada el 20 de febrero de 2014 por haber negado el ajuste del trabajo dominical y festivo y el consecuente ajuste de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social en salud, y ordenarle a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: - Que liquide y pague el valor correspondiente al 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, a partir del 21

derecho, lo siguiente: - Que liquide y pague el valor correspondiente al 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, a partir del 21 de febrero de 2011 hasta el 01 de marzo de 2014, fecha en que se produjo el retiro del servicio de la actora, calculado con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales. - Que ajuste y pague las cesantías y de los aportes a la Seguridad Social en Salud y Pensiones, en los porcentajes que le corresponda asumir a la parte actora como trabajadora, a consecuencia del ajuste del trabajo dominical y festivo. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie atender la conceptualización del tema, y posteriormente el análisis probatorio concreto, tal y como sigue.

4. Trabajo en días dominicales y festivos.

La norma a aplicar en materia de remuneración del trabajo dominical y festivo, se encuentra contenida en el Decreto 1042 de 1978, la cual reguló el tema en sus artículos 39 y 40, estableciendo que la labor realizada en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y, por tanto, tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Los artículos 39 y 40 del precitado Decreto, disponen: “ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS .

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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9 La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” ARTICULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. (…) PARÁGRAFO 1o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del

cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” (Destaca la Sala). La anterior normativa, ha sido la aplicada por el Consejo de Estado a través de decisiones como la que a continuación se cita:RADICADO: 05001-33-33-021-2016-00867-01

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DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD 10 “(…) Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta

DEMANDANTE: ANA PLÁCIDA ORTIZ DURÁN

DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD 10 “(…) Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, de la cual se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla "ordinariamente" en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual” 4

En un pronunciamiento más reciente, con base en lo anotado por la mima Sección Segunda del Consejo de Estado, se precisó que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores si no se otorga el descanso compensatorio así: “(…) De conformidad con el artículo trascrito, el trabajo realizado en días dominicales y festivos de manera habitual y permanente, debe ser remunerado con el doble del valor de un día de trabajo y, además, el trabajador tiene el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio. Jurisprudencialmente se ha interpretado que la norma reguló la remuneración del trabajo

en dominicales y festivos basado en varios factores a saber5: « […] Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior […]» (Subrayado fuera de texto) Bajo tal perspectiva, en caso tal de no otorgarse el descanso compensatorio al empleado público que laboró de forma ordinaria y habitual los dominicales y festivos, este tiene derecho a que la entidad le pague el valor de un día ordinario de trabajo…”6.

5. De las pruebas allegadas al proceso.

En el curso de la actuación procesal fueron recaudados los medios suasorios que a continuación se relacionan de cara a la relevancia que representan para dar solución al problema jurídico planteado:  Documentales. - Derecho de petición elevado por la parte demandante a la entidad demandada, con fecha de radicación del 20 de febrero de 2014, en donde solicitó el reajuste

4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Consejero Ponente: Luís Rafael

Vergara Quinte