TA ANT - 05001 33 33 022 2014 01175 02-(31-05-2022)

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - el incumplimiento se produce cuando una de las partes incumple una o más obligaciones derivadas de la relación contractual, lo que se ha considerado desconocimiento del acto propio a través del cual se obligó, lo cual puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe / PRESTACIÓN COMO OBJETO DE LA OBLIGACIÓN NO ES CORRELATIVO AL DAÑO - no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación / CARGA DE LA PRUEBA ANTE LA EXISTENCIA DEL DAÑO - causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía / DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, la parte actora tiene el deber de demostrar el incumplimiento de la obligación específica, así tiene el deber de demostrar (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual y (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio / LEGITIMACIÓN DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - la liquidación definitiva del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -I.S.S.- finalizó el 31 de marzo

de 2015, y por lo tanto, a partir de allí se desprende la pérdida de la capacidad para ser parte de dicho INSTITUTO dentro de los procesos judiciales que se encontraran vigentes al momento del cierre de su liquidación / PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGUROS SOCIAL EN LIQUIDACIÓN -P.A.R.I.S.S - se constituyó con el fin de que los bienes que vayan a hacer parte del mencionado patrimonio vayan destinados al pago de los pasivos y contingencias de la entidad, entre ellas, las que se desprendan de los procesos judiciales que sobrevivan al mencionado proceso liquidatorio, y por tanto, está legitimado en la causa por pasiva / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDOen los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos - es necesario efectuar una valoración en torno a si el incumplimiento de una parte pone a la otra en una situación que le imposibilitara cumplir con sus obligaciones

FUENTE FORMAL: Artículos 1602, 1609, 1626, 1627 y 1649 del Código Civil, Ley 1105 del 2006, Decreto 553 de 2015

NOTA DE RELATORÍA: La parte actora desplegó la actividad probatoria para acreditar la ejecución del contrato de prestación de servicios, pruebas que valoradas en su conjunto permitieron concluir a la sala que el mismo se ejecutó durante los meses de

febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2012, en los que la señora DIANA LOTERO efectivamente prestó la representación judicial contratada por el ISS. Por su parte, el ISS no pagó las obligaciones contractuales sin desplegar actividad argumentativa y probatoria para desvirtuar lo señalado y aportado por la actora. La exigencia del Juez de primera instancia respecto de los informes de interventoría como presupuesto para la verificación del cumplimiento desconoce el articulado del contrato, el cual debe analizarse de manera integral y no parcial, siendo imputable a la propia contratante la expedición de aprobación por parte de interventoría, que, en todo caso, no fue un argumento desplegado por esta como causal de la ausencia de pago y que no puede alegar en su favor su propia culpa. Por las razones anotadas, se declaró el incumplimiento del contrato y se ordenó el pago de los honorarios en los términos establecidos en el mismo, con el respectivo reconocimiento de intereses, sin que sea posible reconocimiento de perjuicio diferente, en tanto no se probó.022-2014-01175-02

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 022 2014 01175 02

MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DEMANDANTE DIANA ALEJANDRA LOTERO RESTREPO DEMANDADO COLPENSIONES Y OTROS TEMA Incumplimiento del contrato. Excepción de contrato no cumplido. Carga de la prueba. DECISIÓN Revoca sentencia apelada.

SENTENCIA N° 131

DEMANDANTE DIANA ALEJANDRA LOTERO RESTREPO DEMANDADO COLPENSIONES Y OTROS TEMA Incumplimiento del contrato. Excepción de contrato no cumplido. Carga de la prueba. DECISIÓN Revoca sentencia apelada.

SENTENCIA N° 131

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por DIANA ALEJANDRA LOTERO RESTREPO en contra del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN

LIQUIDACIÓN.

Debe precisarse que la demanda se admitió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, COLPENSIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pero que se tuvo al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANNTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN como sucesor procesal y se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de COLPENSIONES y FIDUCIARIA LA PREVISORA.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare administrativamente responsable a la demandada por el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales para ejercer mandato judicial Nº 4400001457.

Pretende que, como consecuencia de lo anterior, se condena a cancelar la totalidad del

contrato por la suma de veinticuatro millones ciento dos mil pesos ($24.102.000), se le reconozca y paguen los intereses de mora establecidos en el parágrafo 2º de la cláusula 8ª consistente en intereses moratorios a la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico con base en el IPC y se condene a los gatos en que incurrió en la022-2014-01175-02 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 3 ejecución contractual correspondiente a perjuicios materiales a título de daño emergente (por conceptos de movilización, parqueadero, papelería, insumos, aportes a la seguridad social y póliza de cumplimiento contractual) y lucro cesante (por el producto financiero que habría generado el depósito oportuno en cuantía de un millon novecientos noventa mil novecientos sesenta y siete pesos ($1.990.967). Así mismo, solicita la indexación o corrección monetaria, interes moratorio bancario y condena en costas y agencias en derecho.

2. HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante: 2.1. Relata que después de un proceso precontractual, fue seleccionada para hacer parte del grupo de profesionales contractuales adscritos al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES encargados de atender la representación judicial. 2.2. Afirma que el 14 de septiembre de 2011 se suscribió entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la señora DIANA ALEJANDRA LOTERO RESTREPO contrato de

prestación de servicios profesionales para ejercer mandato judicial Nº 4400001457 teniendo como acta de inicio el 1 de febrero de 2012, un plazo de ejecución de 5 meses y una remuneración de cuatro millones ochocientos veinte mil cuatrocientos pesos ($4.820.400) en razón de un cupo máximo de 300 procesos mensuales, siendo el valor total del contrato veinticuatro millones ciento dos mil pesos ($24.102.000). 2.3. Relata que mediante Resolución Nº 318 se modificó el monto máximo de procesos a 200, lo cual obedeció a la implementación de la oralidad, sin modificarse las demás condiciones del contrato. 2.4. Señala que las obligaciones asignadas las cumplió a cabalidad y al contrario respecto del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, las mismas fueron incumplidas en su totalidad, así: (i) facilitar la información y documentación, esto es, no se suministraban de manera oportuna de los expedientes de los pensionados, (ii) pagar los honorarios y (iii) poner a disposición de los apoderados los sistemas de seguimiento de procesos. 2.5. Aduce que imprimió los informes propios del aplicativo CIANI o LITISOF, pagó los aportes al sistema de seguridad social y presentó de manera oportuna cuentas de cobro y el formato de certificación para la aplicación la Ley 1415.022-2014-01175-02 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 4 2.6. Relata que cumplió el término contractual y ante el reiterado incumplimiento, manifestó su intención de no continuar prestando sus servicios. 2.7. Señala que adelantó incidente de regulación de honorarios en los diferentes procesos judiciales, sin haber obtenido el pago de su gestión como apoderada.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

manifestó su intención de no continuar prestando sus servicios. 2.7. Señala que adelantó incidente de regulación de honorarios en los diferentes procesos judiciales, sin haber obtenido el pago de su gestión como apoderada.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho, se refirió a la Ley 80 de 1993 y Ley 1437 de 2011.

Se refirió al contrato estatal y las obligaciones de las partes en el marco de un contrato estatal, señalando que las entidades deben responder por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que le sean imputables, debiendo indemnizar los daños causados derivados del incumplimiento contractual, entendiendo el incumplimiento como la inejecución por parte del deudar de las prestaciones a su cargo.

II. POSICIÓN DE LAS DEMANDADAS Luego de la sucesión procesal decretada, el PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN. PARIS contestó la demanda señalando que es cierto que se celebró un contrato de prestación de servicios profesionales con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pero que deben probarse los demás hechos, dado que “se entendía celebrado el contrato una vez se firmaba el acta de inicio, y a partir de dicha fecha se obtenía el reparto de demandas y demás trámites procesales que estuvieran en cabeza del ISS en su momento…” y que no puede sostenerse que el ISS haya incumplido las obligaciones contractuales y que el demandante debe probar que cumplió toda las obligaciones contractuales, pues el proceso de pago era sencillo e implicaba la presentación del informe y allegar la cuenta de cobro.

Como excepciones propone inadecuada denominación del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

obligaciones contractuales, pues el proceso de pago era sencillo e implicaba la presentación del informe y allegar la cuenta de cobro. Como excepciones propone inadecuada denominación del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN ·señalando que “la sociedad fiduciaria de desarrollo agropecuario s.a. – FIDUAGRARIA S.A. no es sucesor procesal, razón por la cual no puede concurrir al presente proceso como una persona jurídica obligada con el demandante y mucho menos responder con su patrimonio por las posibles condenas, cuando se trata de una administradora y vocera del PARIS – que sí es la obligada y no como sucesor procesal ni subrogatorio, sino como ente autónomo creado para tal fin… Así las cosas, es obligación del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS seguir atendiendo los procesos judiciales iniciados contra la022-2014-01175-02 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 5 extinta entidad antes del 31 de marzo de 2015, sin que ello implique subrogación legal o sucesión procesal de ninguna clase, pues como ya se manifestó la Fiducia ria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A. actúa única y exclusivamente como vocera y administradora de dicho Patrimonio Autónomo”. También propuso las excepciones de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demandante ya que “como se denota en los hechos de la demanda, la señora Diana Alejandra Lotera no acataba las instrucciones dadas por los funcionarios

del ISS con el fin de lograr el trámite normal del pago de sus cuentas, como era presentar el informe en debida forma, haciendo las correcciones que debía y de acuerdo a ello recibir sus honorarios profesionales por la gestión a realizar” , inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación, buena fe del ISS e imposibilidad de codnena en costas. Se declara falta de legitimación en la causa por pasiva de COLPENSIONES y FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia de veintiséis (26) de mayo de dos mil diecisiete (2017) negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamentos fácticos se refirió al contrato estatal y luego de referirse al acervo probatorio concluyó que el contrato de prestación de servicios No. 4400001457 de 2011 celebrado para ejercer mandato judicial, incorporó la obligación de ejercer interventoría, con lo cual y en términos del numeral 6 del artículo 3º de la Resolución Nº 4671 de 2022, es requisito el documento suscrito por el interventor, como mínimo en forma mensual, el que puede dar cuenta del cumplimiento del contrato, advirtiendo que no se aportó acta o documento alguno con fuente en la interventoría que dé cuenta de la atención satisfactoria a sus obligaciones contractuales, haciendo imposible establecer el cumplimiento de las obligaciones y que la parte actora no se refirió en el interrogatorio de parte al informe

mensual donde se diera cumplimiento a satisfacción que se refiere el numeral 12 del artículo 3 de la Resolución 4400001457 de 2011. Por las razones anotadas, niega las pretensiones de la demanda y condena en costas.

V. RECURSO DE APELACIÓN022-2014-01175-02

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La PARTE DEMANDANTE presenta recurso de apelación (fl. 540) solicitando que se revoque la sentencia señalando que la decisión es contradictoria toda vez que parte de la existencia del contrato de prestación de servicios, así como la efectiva prestación del servicio, pero niega las pretensiones de la demanda. Señala que la función de interventoría la desempeñaba el Director Jurídico del ISS, y la ausencia de su gestión no exime a la entidad de cumplir con sus obligaciones, pues nadie puede aprovecharse de su propia culpa o dolo, que el certificado de interventoría es un documento que da fe de las labores de seguimiento, control y tutela que realiza la entidad sobre el cumplimiento del objeto contractual, pero el hecho que no existan actas de interventoría no implica la falta de cumplimiento del objeto contractual, lo que demuestra la inexistencia de supervisión por parte de la entidad estatal y el cumplimiento del contrato se acredita con los informes de gestión. El documento a que se refiere el a quo no tiene el peso probatorio que quiere otorgársele, que la documentación allegada no es precaria, relacionando cada uno de los documentos allegados con el objeto de probar el cumplimiento del contrato.

Refiere que el interrogatorio de parte no fue valorado en debida forma, toda vez que allí se lograron evidenciar las acciones desplegada en aras de cumplir el objeto contractual, siendo arbitrario e incorrecta la decisión de primera instancia, contra las reglas de la sana crítica y contrario a a la tarifa legal de la prueba.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron dentro de esta etapa procesal.

VII. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador no emitió concepto.

VIII. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probó el incumplimiento contractual por parte del ISS, sucedida procesalmente por el PATRIMONIO AUTONOMO DE022-2014-01175-02

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REMANENTES DEL ISS, o si, por el contrario, la parte actora no cumplió con la carga de probar el cumplimiento del contrato.

2. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. El incumplimiento del contrato se configura cuando una de las partes incurre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que asumió en la relación contractual, configurándose cumplimiento tardío, o cuando dicho cumplimiento es defectuoso porque no se ejecutan las obligaciones en la forma pactada. De manera que el incumplimiento se produce cuando una de las partes incumple una o más obligaciones derivadas de la relación contractual, lo que se ha considerado desconocimiento del acto propio a través del cual se obligó, lo cual puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe.

Sobre la figura del incumplimiento contractual y la carga de la prueba, el Consejo de Estado ha indicado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido

resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe. Sobre la figura del incumplimiento contractual y la carga de la prueba, el Consejo de Estado ha indicado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido. No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no

cumplimiento”1 y esta situación, por regla general,2 no da lugar a la responsabilidad civil.3 (…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

1 F. Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 (Original del fallo que se cita) 2 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil (Original del fallo que se cita). 3 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem (Original del fallo que se cita).022-2014-01175-02

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En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño

y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del

C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso. (…) Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue

la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena. No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan: “Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…” “Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” “Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”4.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia022-2014-01175-02

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De manera que cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por

incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, la parte actora tiene el deber de demostrar el incumplimiento de la obligación específica, así tiene el deber de demostrar (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual y (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio5.

3. DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. La liquidación definitiva del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -I.S.S.- finalizó el 31 de marzo de 2015, y por lo tanto, a partir de allí se desprende la pérdida de la capacidad para ser parte de dicho INSTITUTO dentro de los procesos judiciales que se encontraran vigentes al momento del cierre de su liquidación.

Sobre el proceso de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, el artículo 19 de la Ley 1105 del 2006, por medio de la cual se modifica el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000, establece de manera expresa lo siguiente: “Artículo 19. El artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 quedará así: Artículo 35. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en

liquidación un patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley. Si pagadas las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación quedaren activos o dinero en poder de la entidad fiduciaria contratada, esta los entregará al Fopep o al Fondo de Reservas de Bonos Pensionales, según corresponda, en la forma y oportunidad que señale el Gobierno Nacional en el decreto que ordene la liquidación o en uno que lo complemente.

del 24 de julio de 2013, Expediente 25131; Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente 26831. 5 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Exp. 6461 de 4 de julio de 1992, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.022-2014-01175-02

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Pagados los pasivos o cuando los bienes entregados en fiducia sean suficientes para atenderlos, los demás activos que no hayan sido objeto de fiducia, se traspasarán al Ministerio, Departamento Administrativo o entidad descentralizada que determine la ley o el acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que cuando se enajenen bienes, su producto se entregue al Fopep o al Fondo de Reserva de Bonos Pensionales, según lo determine el

Gobierno Nacional. Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto. Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley.” (Negrilla a propósito por el despacho). Según lo dispuesto en la norma citada, el liquidador de la entidad pública de orden nacional podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria, mediante el cual se transferirán los activos de la liquidación con el fin de que esta ultima los enajene y destine el producto de dichos bienes a la constitución de un patrimonio autónomo, para que luego, estos bienes, vayan destinados al pago de los pasivos y contingencias de la entidad liquidada, y, además ordena, que los procesos judiciales que sobrevivan al proceso liquidatorio, se atiendan con cargo al mencionado patrimonio autónomo. En cuanto al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, tenemos que, con anterioridad al

cierre del proceso liquidatorio, el ente liquidador suscribió un contrato de fiducia mercantil con Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., a través del cual se constituyó el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGUROS SOCIAL EN LIQUIDACIÓN -P.A.R.I.S.Srespecto del cual FIDUAGRARIA S.A. actuaría única y exclusivamente como administrador y vocero6. Además, en virtud de los estipulado en el artículo 6 de del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, mediante el cual se adoptan algunas medidas con ocasión del cierre de la liquidación del INSTITUTO DE SUGUROS SOCIALES, la “ Fiduciaria La Previsora S.A. tendrá el término de tres (3) meses, única y exclusivamente para realizar las actividades post cierre y de entrega al Patrimonio Autónomo que se constituya de conformidad con

6 Véase en la página oficial del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, www.issliquidado.com.co/inicio.022-2014-01175-02 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 11 el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.” De lo anterior se desprende que el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGUROS SOCIAL EN LIQUIDACIÓN -P.A.R.I.S.S- , constituido con el fin de que los bienes que vayan a hacer parte del mencionado patrimonio vayan destinados al

pago de los pasivos y contingencias de la entidad, entre ellas, las que se desprendan de los procesos judiciales que sobrevivan al mencionado proceso liquidatorio, y por tanto, está legitimado en la causa por pasiva.

4. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. En los términos del artículo 5. 1602 y s.s. del Código Civil los contratos obligan a las partes a ejecutarlos de buena fe, de manera que lo estipulado se convierte en ley para las partes. Con base en lo expuesto y en consideración al artículo 1609 ibídem, se ha desarrollado la teoría del incumplimiento bilateral y la excepción de contrato no cumplido. Ésta norma establece: “ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” En relación con dicha normativa, el H. Consejo de Estado ha sostenido que para solicitar la declaratoria del incumplimiento contractual del demandado, el actor tiene la carga probatoria de acreditar que cumplió o estuvo allanado a cumplir, en los siguientes términos: “Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el

incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese inc