TA ANT - 05001 33 33 022 2016 00284 01-(27-08-2021)

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD – En el régimen subjetivo para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo - En el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditar el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado – El juez debe determinar si el daño es atribuible al Estado con fundamento en cualquier título de imputación / USO DE ARMAS DE FUEGO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Es una medida de última instancia que debe ir precedida de medios no violentos en cuanto sea posible / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSAL DE EXONERACIÓN – Exonera al Estado de responsabilidad tanto en el régimen de responsabilidad objetiva como en el de responsabilidad subjetiva – Para eximir de responsabilidad, la participación de la víctima debe resultar determinante en la producción del daño, y acreditar además de la causalidad material, que la conducta provino del actuar imprudente o culposo de la víctima / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Mientras no se cuente con elementos de juicio para inferir que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y que le era imputable el daño, el plazo de caducidad de la reparación directa no resulta exigible.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Con fundamento en los medios de prueba resulta forzoso concluir que para el presente evento se configuró una ejecución extrajudicial, tal como fue

indicado por el juez de instancia, como quiera que las circunstancias que rodearon la muerte de la menor Margoth Suarez Castaño ponen de presente un actuar arbitrario y antijurídico por parte del Ejército Nacional, pues se reitera que no se demostró que la joven representara algún tipo de peligro para el personal uniformado.022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 022 2016 00284 01

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE GRACIELA CASTAÑO GARCÍAY OTROS

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL TEMA Responsabilidad del estado por muerte de civil/régimen de responsabilidad/Uso indebido de la fuerza pública/Configuración de la ejecución extrajudicial DECISIÓN Confirma sentencia apelada.

SENTENCIA N° 194

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oral del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron parcialmente las pretensiones propuestas por la señora GRACIELA CASTAÑO GARCÍA en nombre propio y en representación de los menores

LUIS EDUARDO SUAREZ CASTAÑO y DIANA MARÍA SUAREZ CASTAÑO y los señores JHON FREDY SUAREZ CASTAÑO, FERNANDO ALONSO SUAREZ CASTAÑO y LUZ ELENA SUAREZ CASTAÑO contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL por el daño antijurídico que se les causó a los demandantes y los perjuicios por estos sufridos con ocasión de la muerte de la menor MARGOTH SUAREZ CASTAÑO ocurrida el 11 de mayo de 2006, en la vereda El Respaldo del municipio de AlejandríaAntioquia, y en consecuencia, se condene al pago de los perjuicios morales, perjuicios por alteración grave a las condiciones de existencia, daño al buen nombra, a los bienes jurídicamente amparados y materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro.

Así mismo solicita el reconocimiento de las sumas debidamente indexadas, el pago de costas y agencias en derecho.022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA

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2. HECHOS. 1.- Indica que la menor Margoth Suarez Castaño nació y vivió en el municipio de Alejandría-Antioquia, con su núcleo familiar compuesto por sus padres y cinco

hermanos. 2.- Señala que para el año 2005 en el municipio de Alejandría hacía presencia en el territorio el grupo subversivo de las FARC, el ELN y grupos paramilitares, los cuales continuamente se disputaban el mismo con constantes enfrentamientos. 3.- Refiere que, dada la presencia de los grupos ilegales en la zona, la ciudadanía realizó denuncia ante la Inspección del Municipio, por lo que en traslado de la misma el Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4 libró la orden “Fragmentaria Misión Táctica No. 154/Misil a la ORDOP FALANGE ” con el fin de asegurar el área rural del municipio de Alejandría, misión que indica tenía como único objetivo asesinar los delincuentes que cometían delitos en el sector, para lo cual señala el Ejército Nacional se alió con los grupos paramilitares. 4.- Asegura que en razón a dicha misión se desplazaron los soldados del Grupo Especial FaisánCompañía Félix, desde la vereda el Popo hasta la vereda el Respaldo, aproximadamente desde las 6 de la mañana realizando patrullajes y registros en diferentes lugares por los que transitaban y encontrándose a las 12 del medio día un grupo de tres niños conformado por Nelson Lufán Valencia Monsalve, Javier Antonio Estrada Suarez y Margoth Suarez Castaño, quienes afirma se encontraban acampando a la orilla del embalse San Lorenzo, en donde pescaban y abrieron fuego en contra de la humanidad de los mismos, acabando con la vida de de ellos.

5.- Indica que para encubrir las ejecuciones extrajudiciales los militares acusaron injustamente a dichos menores de pertenecer al Noveno Frente de las FARC y los incriminaron de varios delitos que se presentaron en la zona, los cuales se siguieron presentando aún después de la ejecución de los mismos. 6.- Manifiesta que por dichos hechos se iniciaron dos investigaciones, una ante la Justicia Penal Militar que se encuentra en la etapa de instrucción ante el Juzgado Treinta y Dos de Instrucción Penal Municipal y otra disciplinaria ante Comando del Batallón Especial Enérgico y Vial No. 4BG Jaime Polonía Puyo, en la cual se dispuso su archivo definitivo.022 2016 00284 REPARACIÓN DIRECTA 4 7.- Indica que la inspección técnica a los cadáveres de los menores asesinados fue realizada por la Inspectora de Policía del municipio de Alejandría, quien en varias de sus intervenciones había demostrado la animadversión en contra del grupo de jóvenes y que en la misma omitió la actividades y protocolos propios de la actividad judicial, pues no se realizó ningún tipo de prueba de absorción atómica. 8.- Refiere que, según las necropsias realizadas, los informes presentados, las entrevistas y los radiogramas se indicó como hora de combate la 1:30 de la tarde y que la hora de la muerte de la menor Margoth Suarez Castaño ocurrió entre 60 y 72 horas antes de la necropsia, situación que resulta contraria a los hechos señalados. 9.- Asegura que el dolor padecido por la familia de la menor Margoth, ha sido inmenso dadas las circunstancias cómo ocurrió máxime cuando luego la misma es presentada como una guerrillera abatida en conflicto, cuando la menor era una simple estudiante, trabajadora y responsable en el sector.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

dadas las circunstancias cómo ocurrió máxime cuando luego la misma es presentada como una guerrillera abatida en conflicto, cuando la menor era una simple estudiante, trabajadora y responsable en el sector.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se cita en el acápite de derecho los artículos 2, 6, 11, 12, 13, 29, 90, 93, 95, 124, 216 y 365 de la Constitución Política, el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, artículos 65, 68, 74 de la Ley 270 de 1996, artículo 1613 a 1617 del Código Civil, Ley 1395 de 2010, artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998, artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y las Leyes 1407 de 2010 y 600 de 2000.

Refirió que en el presente caso se trata de una ejecución extrajudicial en donde miembros del Ejército Nacional decidieron asesinar de manera indiscriminada a la menor Margoth Suarez Castaño y además la hicieron pasar como guerrillera con la única intención de recibir dádivas de la institución castrense. Aseguró que de las pruebas en el plenario se da la certeza que no hubo ningún tipo de combate y que los disparos recibidos por la misma obedecieron a tiros de gracia en su humanidad, por lo cual existe una responsabilidad en cabeza del Ejército Nacional de indemnizar las víctimas hoy demandantes a título de falla en el servicio configurada con el actuar delictivo de los soldados que a pesar de ser agentes del

Estado perpetraron el triple homicidio.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA

5 La entidad demandada NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL presentó contestación a la demanda tal como consta a folios 909 y ss. del expediente en la que solicitó negar las pretensiones por encontrarse justificada la causal culpa exclusiva de la víctima, legítima defensa de los miembros de la fuerza pública e inexistencia de la obligación. Refirió que, el Ejército Nacional para el día y la hora de los hechos se encontraba en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales en la defensa de la soberanía nacional, por lo que el deceso de Margoth Suarez Castaño no fue arbitrario, sino que obedeció a una ejecución de una orden de operaciones legalmente expedida y fundamentada en informes de inteligencia para garantizar la seguridad del municipio de Alejandría. Señaló que se encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima como quiera que Margoth Suarez Castaño ostentó la calidad de combatiente al momento de su deceso, sosteniendo un combate con el Ejército Nacional quien en protección de la soberanía nacional utilizó su fuerza para repeler un ataque con el enemigo. Aseguró que, no se arrimó al plenario proceso penal que indicara que los soldados son responsables por los hechos señalados, por lo que no puede concluirse que dicha muerte haya obedecido a una ejecución extrajudicial, sino que se trató de una

defensa de la institución contra sus vidas e integridad personal, siendo carga de la parte actora probar la presunta ilicitud de su muerte en los hechos ocurridos el 11 de mayo de 2006. Adujo que las investigaciones penales dieron cuenta que la occisa Margoth Suarez Castaño junto con los demás muertos se encontraban por más de veinte días asentados en la zona del río, hurtando las pertenencias de los habitantes del sector entre ellas dos escopetas con las cuales iniciaron el combate referido. Finalmente concluyó que no surge intervención alguna u omisión por parte del Ejército Nacional de la que se desprenda responsabilidad por la muerte de Margoth Suarez Castaño por lo que solicita eximir de responsabilidad al Ejército Nacional.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA

6 El Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Medellín en sentencia emitida el diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda. Indicó que según las pruebas aportadas al plenario ajustadas a las reglas de la experiencia dan cuenta que los tres jóvenes asesinados no se encontraban cometiendo actividades ilícitas, no se probó además que la menor hubiere realizado algún tipo de disparo y que de los hechos indicadores son claros, contundentes, convergentes y concordantes en determinar que el objetivo de los militares no era reducir a quien supuestamente los atacaba sino cegar la vida de los jóvenes, entre ellos la menor Margoth Suarez Castaño. Señaló que se encontraron probados los elementos que determinan la responsabilidad extracontractual pues el hecho dañoso es la acción irregular y arbitraria de los militares en el operativo donde se acabó con la vida de la mejor Margoth Suarez Castaño sin

Margoth Suarez Castaño. Señaló que se encontraron probados los elementos que determinan la responsabilidad extracontractual pues el hecho dañoso es la acción irregular y arbitraria de los militares en el operativo donde se acabó con la vida de la mejor Margoth Suarez Castaño sin justificación alguna, cuando la fuerza pública está legitimada para la defensa y garantía de los derechos de las personas, el nexo causal entre dicha muerte y la actividad del Ejército, configurándose un daño antijurídico imputable en cabeza de la demandada pues los demandantes no se encontraban en la obligación legal de soportarlo. Así las cosas, el juez de instancia concedió las pretensiones de la demanda, negando los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por no haberse acreditado la existencia de dependencia económica ni de labor alguna desempeñada por la víctima y concedió los perjuicios morales y por violación a bienes y derechos constitucionalmente amparados, negando el perjuicio al daño en la salud y ordenando medidas de satisfacción y no repetición.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante dentro del término legal interpuso recurso de apelación

(fls.1023 y ss.), y al sustentar el mismo indicó que se encuentra conforme con la apreciación realizada por el juez de instancia en relación con la declaratoria de responsabilidad de la demandada respecto al caso concreto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el perpetuar sistemático por parte de la fuerza pública en las ejecuciones extrajudiciales, por lo cual centró su inconformidad respecto a los perjuicios reclamados.

Indicó respecto a los perjuicios morales que no reconoció la excepción de los topes indemnizatorios en los casos de grave violación a los derechos humanos, tal como022 2016 00284 REPARACIÓN DIRECTA 7 ocurrió en el presente evento en el cual considera que la suma debe ser superior a la concedida. Adujo en relación al lucro cesante que debe ser reconocido el mismo pues quedó probado que la menor Margoth Suarez Castaño no padecía ningún tipo de limitación física por lo que era totalmente apta para trabajar, ayudándole con sus pocos ingresos a su madre, quien debe ser la beneficiaria de dicha indemnización. Finalmente solicita como medidas de satisfacción y no repetición adicional una carta dirigida a cada uno de los demandantes con una disculpa y reconocimiento oficial de los hechos con la firma del Ministro de Defensa y el Comandante del Ejército Nacional. La entidad demanda NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional presentó recurso a folios 1028 y ss. del expediente en los cual solicita revocar la sentencia proferida en primera instancia. Reiteró que no se logró consolidar prueba suficiente que dé cuenta de la participación del Ejército Nacional en la muerte de Margoth Suarez Castaño, por lo que dicho deceso asegura no fue arbitrario, sino que se produjo en razón a la ejecución de una orden de operaciones por parte de las tropas del Ejército Nacional fundamentada en informes de inteligencia y creada para garantizar la seguridad del Municipio de Alejandría. Indicó que en la sentencia impugnada solo es valorada la prueba técnica presentada

por el perito y se deja de lado los demás medios probatorios tales como la orden de operación, estudios de inteligencia respecto al personal civil que se encontraba delinquiendo en la zona de los hechos y la prueba testimonial que deja ver claramente que se configura la participación de la víctima en los hechos sobre los cuales son objeto de litigio. Reitera que se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima pues la misma decidió hacer parte de un grupo armado ilegal que sostuvo enfrentamiento con las unidades militares y que estos últimos amparados en la legítima defensa debieron utilizar las armas como último recurso para repeler el ataque. Finalmente indicó que no se encuentra probada la acreditación de daños a los bienes constitucionales pues no existe ningún proceso penal que indique algún tipo de022 2016 00284 REPARACIÓN DIRECTA 8 responsabilidad de los militares ni existe ningún tipo de delito de lesa humanidad, considerando que no puede concederse una medida no pecuniaria a los actores.

VI. CONSIDERACIONES 1.- PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar en primer término la operancia o no de las excepciones de cosa juzgada y caducidad propuestas por la entidad demandada en su escrito de alegatos de conclusión.

A su vez, como problema principal se determinará si a partir de la prueba aportada al plenario es posible establecer que la muerte de la menor Margoth Suarez Castaño

el día 11 de mayo de 2006 en la vereda El Respaldo obedeció a una ejecución extrajudicial por parte de los miembros del Ejército Nacional, contrario a la tesis sostenida por la accionada según la cual el deceso de esta menor obedeció a un enfrentamiento sostenido con la misma en su calidad de delincuente por lo que opera la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima. De encontrarse acreditada la tesis del demandante se examinará la procedencia de los perjuicios reclamados, a la luz de la prueba aportada para acreditar los mismos y la jurisprudencia contencioso administrativa al respecto. 2.- DE LOS REGIMENES DE RESPONSABILIDAD. Como introducción al análisis del caso, se pone de presente que decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado, se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se debe acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima es causado por la entidad demandada: que le sea imputable a la misma y que tenga el carácter de antijurídico. En relación con este tema, la jurisprudencia ha desarrollado tres regímenes de responsabilidad, bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así:022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA

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1. Falla probada del servicio.

2. Riesgo excepcional.

3. Daño especial.

Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado

extracontractual del Estado, así:022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA

9

1. Falla probada del servicio.

2. Riesgo excepcional.

3. Daño especial.

Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo. Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo:

“El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho3, que contraría el orden legal4 o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento5 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto7.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado,

la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto7.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.”1

Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente:

“En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo9. En efecto, mientras que, en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C.

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704)022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA 10 causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”10.

Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó la Asamblea

Nacional Constituyente:

“… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.”2 Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. 2.1.- SOBRE EL USO DE LAS ARMAS Y SU USO RACIONAL POR PARTE DE LA FUERZA PUBLICA. Siguiendo igualmente la temática de los regímenes de responsabilidad aplicables, y su estudio a la luz del uso que de las armas debe hacer la fuerza pública, ha señalado igualmente el Consejo de Estado:

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505)022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA 11 “Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra

en el riesgo excepcional. (…) Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada. (…) Luego, la precaución es un principio que implica que, ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos, es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos). (…) el derecho a la integridad física de la persona como Derechos Humanos en la Convención Americana de Derechos Humanos y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción

sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Cortese debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.” (…) Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas.” (Sentencia022 2016 00284

REPARACIÓN DIRECTA

12 Consejo de Estado. Mayo 16 de 2016. Radicado 54001-23-31-000-2000-0049901(31836). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa) 2.2.- DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA COMO CAUSAL EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Se inicia diciendo que esta causal exonera al estado de la responsabilidad, por los daños causados, tanto en el régimen subjetivo de la falla del servicio como en los regímenes de responsabilidad objetiva, entre ellos, el riesgo excepcional por el uso de armas de fuego de dotación oficial. Este tema ha sido desarrollado por el Consejo de Estado a lo largo de su jurisprudencia, precisando y dando elementos a partir de los cuales se entiende configurada dicha causal de exoneración, al respecto señaló esa Corporación en decisión del 19 de febrero de 2021, en radicado 76001-23-31-000-2010-0123001(52639), con ponencia del Consejero José Roberto Sáchica Méndez, que: “….” De manera puntual, respecto de la culpa exclusiva de la víctima, eximente alegada por la entidad demandada, la Sala ha señalado que