TA ANT - 05001 33 33 022 2016 00820 01-(22-11-2021)

REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS – Existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, dando desde rango constitucional preferencia a la vinculación por medio de carrera, por constituir un sistema de administración de personal que procura que los empleos sean ocupados en razón de la capacitación y calificación de sus empleados - Los nombramientos en provisionalidad constituyen una excepción, que según la Ley 909 de 2004 tiene lugar cuando deben ocuparse empleos de carrera cuyos titulares se encuentran en situaciones administrativas que impliquen separación temporal del cargo y no es posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO – Uno de los casos en que se produce el retiro del servicio es por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley / ESTABILIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO - En vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación – A partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación / PROVISIONALIDAD PARA PROVEER CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del

nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados - Al tenor de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos aquellos ocupados por empleados nombrados en provisionalidad - Los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados / CARGA DE LA PRUEBA - La carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo de terminación de un nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción recae en el demandante / FUERO SINDICAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Los servidores públicos gozan de la prerrogativa del fuero sindical estipulado en la norma aplicable a los empleados del sector privado, en los términos indicados en la ley para el efecto - Gozan de la garantía del fuero sindical los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.022 2016 00820

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FUENTE FORMAL: Ley 443 de 1998, Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005, Código

Sustantivo del Trabajo.

NOTA DE RELATORÍA: Para la Sala la decisión debe ser confirmatoria del fallo de primera instancia, en tanto con las pruebas allegadas no se logró desvirtuar la legalidad

Sustantivo del Trabajo.

NOTA DE RELATORÍA: Para la Sala la decisión debe ser confirmatoria del fallo de primera instancia, en tanto con las pruebas allegadas no se logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, pues no se aportaron elementos probatorios que demostraran la falsa motivación y desviación de poder alegada, que la misma no se dio desconociendo derechos constitucionales, como el de asociación y menos aún que las razones fueron políticas, en tanto que la prueba con la que se pretendió demostrar este hecho, no cumple con los requisitos legales para ser valorada, y hacerlo desconocería el derecho de defensa y contradicción, principios fundantes del debido proceso.022 2016 00820

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 022 2016 00820 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE WILLIAM ALEXANDER CASTAÑO FRANCO DEMANDADO MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE FERRER TEMA Terminación de nombramiento en provisionalidad/Falsa Motivación/desviación de poder/falta de prueba DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 343

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

TEMA Terminación de nombramiento en provisionalidad/Falsa Motivación/desviación de poder/falta de prueba DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 343

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se concedieron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor WILLMAN ALEXANDER

CASTAÑO FRANCO contra el MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE FERRER.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende la nulidad de los Decretos 049 y 043 del 23 de abril de de 2016 y 061 del 27 de mayo de 2016 expedidos por el Municipio de San Vicente de Ferrer, a través de los cuales se desvinculó al demandante Wiiliam Alexander Castaño

Franco. Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho sea reintegrado al cargo de Técnico Administrativo, Código 367-01 o a uno de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. A su vez, solicita el pago de las costas y agencias en derecho.

2. HECHOS 1.- Señala que desde el 20 de julio de 2014 el demandante se encuentra vinculado al Municipio de San Vicente de Ferrer a través de contratos de prestación de servicios. 2.- Indica que a partir de la expedición del Decreto 153 del 15 de diciembre de 2015 fue

nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367-01, del022 2016 00820 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 cual tomó posesión el 23 de diciembre de 2013 en ejecución de las funciones que venía realizando a través de contratos de prestación de servicios. 3.-Asegura que su nombramiento deviene del Decreto 152 del 15 de diciembre de 2015 a través del cual se ordenó la reestructuración y/o organización administrativa del Municipio de San Vicente de Ferrer. 4.-Señala que a partir de la elección del nuevo Alcalde del Municipio el 1° de enero de 2016 fueron realizadas manifestaciones intencionales de desvincular aquellos empleados públicos que no hubieran apoyado el mismo en campaña, de manera especial a aquellas personas nombradas a través del Decreto 153 de 2015, así como la de acabar con el sindicato, situación que indica se cumplió al desvincular a empleados pertenecientes a la Junta Directiva del mismo sin el permiso de ninguna autoridad. 5.-Manifiesta que el Alcalde Municipal Roberto de Jesús Jaramillo Marín expidió el Decreto No. 049 del 23 de abril de 2016 dispuso la revocatoria del Decreto 1052 de 2015, a pesar de que indica, no tener soporte legal para el asunto, nombrando en varios cargos del municipio a personas que presuntamente trabajaron en su campaña electoral. 6.-Indica que a través de la Resolución No. 043 del 23 de abril de 2016 el actual alcalde

del Municipio de San Vicente de Ferrer resolvió declarar la pérdida de fuerza ejecutoria de Decretos 153 de 2015 y 030 y 034 de 2016, advirtiendo que en dichos actos no se hizo referencia a siete (7) cargos creados a través del Decreto 152 de 2013, los cuales entonces asegura permanecen vigentes en razón a su filiación política. 7.-Refiere que interpuso recurso de reposición en contra del acto administrativo que ordenó su desvinculación, sin embargo, fue retirado de su cargo, sin estar ejecutoriado el mencionado acto administrativo, siendo de manera posterior negado el recurso interpuesto el día 2 de junio de 2016 a través de oficio No. O-AM-232. 8.- Señala que igualmente fue interpuesto recurso de reposición por parte de Jesica Fernanda Murillo Ceballos y Paula Cristina Gómez Marín en contra de la Resolución 043 de 2016 y que fue resuelto solo a favor de las mismas, no obstante, haberse recurrido el acto en su totalidad, es decir sin excluirlo a él, la decisión que se tomara respecto de las señoras Murillo Ceballos y Gómez Marín, también era vinculante para el actor.022 2016 00820 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 9.-Asegura que el actor se encontraba afiliado al sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos SINTRAOFAN Subdirectiva San Vicente de Ferrer, el cual además se encontraba en negociaciones, las que concluyeron el 16 de abril de 2016, por lo que,

indica, el despido se hizo frente a un empleado sindicalizado, sin autorización de la autoridad competente y sin agotarse las etapas de negociación, situación que era de conocimiento de la alcaldía municipal. 10.- A su vez manifiesta que, el fundamento de desvinculación del demandante fue la falta de presupuesto la cual no quedó establecida, en tanto las personas contratadas de manera posterior lo fueron por un salario superior.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 29, 39 121 de la Constitución Política, los artículos 405, 406, 53, 55, 125 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 79, 87 93 y 104 de la Ley 1437 de 2011.

Señala que el demandante fue retirado de su cargo sin estar ejecutoriado el acto administrativo a través del cual se desvinculó del cargo, dejándole de pagar los salarios y prestaciones sociales durante dicho lapso. Indica que de manera adicional el acto administrativo demandado desconoció el derecho de asociación en tanto desde el día 1° de marzo de 2016 fue instalada mesa de negociación la cual culminó el 18 de abril de 2016, siendo integrante del mismo el demandante, situaciones que conocía con anterioridad la alcaldía municipal. Argumenta que no existen razones legales para que el alcalde municipal hubiere revocado el Decreto 152 de 2015 pues el mismo fue proferido por funcionario competente con base en un estudio serio y fundamentado, atendiendo que las reformas de las plantas de personal deben basarse en estudios técnicos que así lo demuestren de conformidad con lo estipulado en la Ley 1227 de 2005, sino que su desvinculación obedeció a motivos políticos.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

de las plantas de personal deben basarse en estudios técnicos que así lo demuestren de conformidad con lo estipulado en la Ley 1227 de 2005, sino que su desvinculación obedeció a motivos políticos.

4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE FERRER presentó contestación a la demanda a folios 194 y ss. en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda.022 2016 00820

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

6 En relación con el punto de asociación sindical indicó que no hará referencia al mismo como quiera que dicho asunto es competencia de la jurisdicción laboral la cual ya fue decidida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia. Aseguró que la ejecutoria del acto administrativo operó de manera indistinta para cada recurrente, por lo que los recursos interpuestos empezaron a surtir efectos de manera individual teniendo en consideración cada uno de los argumentos de los recurrentes, por tratarse de situaciones diferentes, por lo que no puede predicarse la firmeza del acto administrativo, con la resolución del último recurso en tanto dichos argumentos no eran aplicables a la totalidad de los mismos. Indicó que el estudio técnico a que hace referencia la parte actora fue realizado a finales de diciembre del año 2015, situación que generó extrañeza al alcalde entrante en tanto se realizaron varios nombramientos sin el presupuesto necesario para ello, por lo que se contrató a un experto para realizar el estudio correspondiente, el cual arrojó la inviabilidad de dichos cargos, situación que fue puesta de presente en la motivación del acto demandado. Señaló que, atendiendo el referido estudio técnico, el alcalde municipal tomó la decisión de revocar el acto administrativo indicado, señalando que además el referido acto

acto demandado. Señaló que, atendiendo el referido estudio técnico, el alcalde municipal tomó la decisión de revocar el acto administrativo indicado, señalando que además el referido acto revocado nunca surtió la etapa de publicación. Señaló que revocado el Decreto 152 de 2015 decayeron los fundamentos del acto administrativo No. 153 de 2015, el que fue notificado a cada uno de los implicados y sobre los cuales se surtieron los respectivos recursos, los cuales fueron debidamente resueltos uno a uno. 5.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín a través de sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017) profirió sentencia en la cuales negó las pretensiones de la demanda. Indicó que, según la jurisprudencia, el acto administrativo a través del cual se desvinculó al demandante debía estar motivado, teniendo que tales razones pueden ser desvirtuadas a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.022 2016 00820

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7 En relación con la ejecutoria del acto señaló el juez de instancia, que la misma opera de manera individual para cada uno de los particulares recurrentes, por lo que la firmeza para el actor ocurrió el 27 de mayo de 2016, cuando a través de la Resolución No. 061 se decidió acerca del recurso interpuesto.

En relación con el fuero sindical alegado por el actor, indicó que, por tratarse de un servidor público según la jurisprudencia, el mismo goza de una garantía foral durante la negociación, sin que sea aplicable el fuero circunstancial por tratarse de un empleado público, sin que se haya probado que el mismo haga parte de la junta directiva del sindicato indicado. Finalmente refirió que no obra en el plenario ninguna prueba que indique que existe desviación de poder por parte de la entidad demandada, sin que puedan probarse los dichos a través de una grabación que sin consentimiento del titular fue allegada al plenario.

6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada (fls. 381 y ss.), manifestando encontrarse en desacuerdo con la decisión proferida en primera instancia y solicitando en consecuencia su revocatoria.

Señala como argumento el recurrente que, el juez de instancia no tuvo en consideración que se pretendió la nulidad de un acto administrativo complejo correspondiente al Decreto 049 de 2015 que dispuso la revocatoria del Decreto 152 de 2015, además de la Resolución No. 043 de 2016 por medio de la cual se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 153 de 2015 a través del cual se nombró en provisionalidad al demandante y la pérdida de ejecutoria de los Decretos 030 y 034 de 2016 a través de los cuales se realizó el nombramiento de las señoras Luz Adriana López Agudelo y

Yolanda del Carmen Rojas Cañas y finalmente la Resolución 061 de 2016 que decidió el recurso de reposición interpuesto por el demandante, actos que indica forman un acto único en relación con la declaratoria de insubsistencia del actor. Asegura que las declaratorias de insubsistencia deben tener como finalidad la mejora de la prestación del servicio y no móviles politiqueros que quedaron consignados en el cd de pruebas que obra en el expediente, en tanto solo fueron nombradas nuevamente las señoras Yolanda del Carmen Rojas Cañas y Luz Adriana López Agudelo, en tanto estas personas si hacían parte de su filiación política.022 2016 00820

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8 Indica que la desviación de poder se encuentra además sustentada con la falta de pronunciamiento del alcalde municipal en relación con siete (7) cargos creados por el Decreto 152 de 2015, situación que concluye vulnera el principio de inescindibilidad pues no puede emitirse un decreto solo para dejar sin efecto unos nombramientos que considere el alcalde. Reitera que sin estar la Resolución 043 del 23 de abril de 2016 ejecutoriada, en tanto en contra de la misma procedía el recurso de reposición, no le fue pagado al actor los salarios y las prestaciones sociales correspondientes entre el 23 de abril de 2016 y el 5 de mayo del mismo año, insistiendo que solo quedó ejecutoriado dicho acto mediante las resoluciones No. 089 y 090 ambas de 2016, que resolvió los recursos de reposición de Jessica Fernanda Murillo y Paula Cristina Gómez, a través de la cual se repuso la decisión y que considera, cobija a todos los afectados con dicho acto administrativo. Asegura que el demandante se encontraba afiliado al sindicato de trabajadores oficiales

de Jessica Fernanda Murillo y Paula Cristina Gómez, a través de la cual se repuso la decisión y que considera, cobija a todos los afectados con dicho acto administrativo. Asegura que el demandante se encontraba afiliado al sindicato de trabajadores oficiales y empleados públicos SINTRAOFAN el cual se encontraba en negociaciones de peticiones ante el Ministerio del Trabajo, en sesiones concluidas el 18 de abril de 2016, por lo que se dio el despido de un empleado sindicalizado, sin autorización de la autoridad competente y sin terminar las etapas de negociación. Indica que la grabación aportada es válida como quiera que no fue tachada de falsa en el proceso judicial, sin que se encuentre probada que la misma era sin la autorización y en el ámbito privado del alcalde municipal, por lo que debe valorarse en conjunto con las demás pruebas. Finalmente asegura que las motivaciones de los actos demandados no son ciertas, como quiera que una vez fue proferida la Resolución 043 de 2016, fueron contratadas nuevamente las señoras Luz Adriana López y Yolanda del Carmen Rojas Cañas, lo que demuestra que las razones presupuestales no son ciertas y que constituyen razones políticas en tanto las mismas eran sus afines.

IV. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante, analizando para el efecto si se encuentra probada la falsa motivación y desviación de poder alegada, en tanto la desvinculación del mismo no obedeció a la mejora del servicio, sino a filiación política, en detrimento de su022 2016 00820

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

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no obedeció a la mejora del servicio, sino a filiación política, en detrimento de su022 2016 00820 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 derecho fundamental al debido proceso por falta de ejecución del referido acto administrativo y su derecho constitucional de asociación debido a su calidad de afiliado al sindicato de trabajadores del sector público.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 DE LA REGULACIÓN DE LOS EMPLEOS PÚBLICOS. El artículo 125 de la Constitución Política consagra el régimen de empleos de los órganos y entidades del

Estado, privilegiando los empleos de carrera, al siguiente tenor: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de

nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Parágrafo. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Negrillas de la Sala) En desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 909 de 2004, que constituye norma vigente en materia de regulación del empleo público y carrera administrativa, regula la clasificación de los empleos en los siguientes términos: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:”

(…) (Negrillas de la Sala)022 2016 00820

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10 Observa la Sala que existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, dando desde rango constitucional preferencia a la vinculación por medio de carrera, por constituir un sistema de administración de personal que procura que los empleos sean ocupados en razón de la capacitación y calificación de sus empleados, que luego de someterse a un concurso de méritos son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo. De lo expuesto,

que procura que los empleos sean ocupados en razón de la capacitación y calificación de sus empleados, que luego de someterse a un concurso de méritos son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo. De lo expuesto, se deduce que los nombramientos en provisionalidad constituyen una excepción, nombramiento que se da según la Ley mencionada cuando: “Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” En su desarrollo, el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005 establece: “Artículo 9. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo

expedido por el nominador.”. Por su parte, el artículo 41 de la citada Ley, consagra las causales de retiro del servicio en los siguientes términos: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;

c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; (Nota: Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-501 de 2005.

d) Por renuncia regularmente aceptada;022 2016 00820 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;

f) Por invalidez absoluta;

g) Por edad de retiro forzoso;

h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;

1. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.”

y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial;

l) Por supresión del empleo;

m) Por muerte;

n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” En relación con la estabilidad en el empleo público, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado había considerado que los empleos en provisionalidad podían darse por terminado sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional, sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a la causal de nulidad de falta o falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado señaló la siguiente posición que ha sido reiterada en distintos pronunciamientos: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de

nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO , de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento022 2016 00820 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998. La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado,

desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 De. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.”1 La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica en razón de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004. En efecto, en lo atinente a la figura de la provisionalidad para proveer cargos de carrera administrativa, y el deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se decreta la terminación de tales nombramientos, establece el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en su artículo 10º, lo siguiente: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por term