TA ANT - 05001 33 33 022 2017 00440 01-(09-02-2022)

INCENTIVO POR ANTIGÜEDAD – Los factores salariales de origen o creación legal, en virtud del expreso mandato constitucional consagrado en el artículo 150, son competencia del Congreso de la República - Las normas expedidas por Asambleas Departamentales o por los Concejos Municipales, no son aplicables para efectos del reconocimiento de las prestaciones salariales y sociales de los empleados públicos, en tanto que el reconocimiento de las mismas debe ser regulado por el Congreso de la República en competencia concurrente con el presidente de la República.

FUENTE FORMAL: Ordenanza No 2 de 2003 de la Asamblea departamental de Antioquia.

NOTA DE RELATORÍA: Queda claro que el incentivo de antigüedad reclamado por la parte demandante fue otorgado a través de ordenanzas proferidas por el Departamento de Antioquia, sin facultad para hacerlo, toda vez que ésta recae en el Congreso de la República y el Presidente de la República. Conforme con lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, respecto a la negativa de la prestación reclamada por la demandante.050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 022 2017 00440 01

MEDIO DE

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DEMANDANTE ROCÍO DE JESÚS GARCÍA OSPINA

DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

MEDIO DE

CONTROL

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DEMANDANTE ROCÍO DE JESÚS GARCÍA OSPINA DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA TEMA Reconocimiento y pago de incentivo por antigüedad. Niega derecho a percibir Incentivo de Antigüedad por haber sido expedido por una entidad que no es competente para fijar dicho factor prestacional.

DECISIÓN CONFIRMA SENTENCIA

SENTENCIA N° 31

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución N° 2016060100892 del 29 de diciembre de 2016, por la cual no se accedió al reconocimiento del incentivo por antigüedad, así como de las Resoluciones N°2017060027261 del 31 de enero de 2017 y N° S 2017060052477 del 16 de marzo de 2017, mediante las cuales se resolvieron los recursos interpuestos.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada al pago de la prima de vacaciones por antigüedad a partir de la vigencia 2016 y mientras continúe vinculada la demandante al servicio del050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 3 Departamento de Antioquia; sumas que deberán ser indexadas a la fecha en que se haga efectivo el pago.

2. HECHOS La parte demandante indica que la señora Rocío de Jesús García Ospina labora al servicio del Departamento de Antioquia desde el 3 de febrero de 1971, y para la fecha de presentación de la demanda se desempeñaba como Auxiliar Administrativa, código 34076, adscrita a la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional.

Refiere que la demandante solicitó el disfrute de vacaciones a partir del 19 de diciembre de 2016, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. S 2016060089867 del 31 de octubre de 2016, e indicándosele que la prima de vacaciones a que tiene derecho es de quince (15) días. Relata que el 15 de diciembre de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la prima de vacacione por antigüedad, la cual fue negada mediante Resolución No. 20160601000892 del 29 de diciembre de 2016, frente a la cual interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, por considerar que tiene derecho a dicho reconocimiento conforme lo establecido en las ordenanzas No. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, las cuales se encuentran vigentes, toda vez que el Consejo de Estado lo que declaró fue la nulidad de la

ordenanza No. 02 de 2003, que precisó los alcances de la ordenanza 53 de 1979; mismos que fueron resueltos confirmando en todas sus partes el acto controvertido. Indica que a la demandante a partir de que cumplió diez (10) años de vinculación siempre se le ha pagado prima de vacaciones por antigüedad o prima de vacaciones e incentivo por antigüedad, por un monto de treinta y cinco (35) días de valor del salario básico, constituyéndose un derecho adquirido. Expone que el Departamento Administrativo de la Función Pública “DAFP” emitió concepto el 25 de abril de 2016 respecto de la viabilidad de inaplicar por vía de excepción las ordenanzas que soportan el reconocimiento de la050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 4 prima de vacaciones por antigüedad, e indica además a la administración departamental que no tiene competencia para referirse frente a dicha figura. Manifiesta que el Departamento de Antioquia desconoce la Circular Externa No. 100-10-2016, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública “DAFP” sobre la no regresividad en los derechos adquiridos como resultado de los acuerdos colectivos, toda vez que la entidad territorial suscribió acuerdo Colectivo con la Asociación de Servidores Públicos Departamentales y Municipales de AntioquiaADEA el 31 de marzo de 2014 donde se acogió el incentivo por antigüedad.

Indica que el Consejo de Estado mediante sentencia del 02 de octubre de 2014, declaró la nulidad de la ordenanza 02 de 2003, que precisaba los alcances de la Ordenanza No. 53 de 1979, a lo el Departamento de Antioquia dio cumplimiento mediante la Resolución No. S 201500095579 del 24 de marzo de 2015, acto administrativo de carácter general, y que no fue publicado en la gaceta departamental, no siendo por ende obligatorio.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Departamento de Antioquia, allegó contestación1 oponiéndose a todas las pretensiones e indicando que después de la reforma realizada mediante acto legislativo No. 001 de 1968, por el cual se modificó la Constitución Política de 1886, las Asambleas Departamentales fueron sustraídas de la facultad de regular el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial, por tanto para el momento de la expedición de las Ordenanzas 53 de 1979, 28 de 1977, y 32 de 1971, dichas asambleas no tenían la facultad para crear un factor de orden salarial como lo es el auxilio de antigüedad o también llamada prima de antigüedad, razón por la cual el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Segunda, Sub Sección B, declaró nula la ordenanza No. 02 de 2003.

1 Folios 71 a 86 del expediente.050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 5 Indica que la demandante no puede reclamar el pago de la prima de vacaciones indicando que constituye un derecho adquirido, por cuanto las normas que crearon el canon reclamado son contrarias a la Constitución. Finalmente indica que la Resolución S201500095579 del 24 de marzo de 2015, es un acto de ejecución, por lo que no necesita ser publicado, pues no es considerado como acto administrativo en estricto sentido, además que la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección B, proferida el 02 de octubre de 2014, con radicado 050012331000200800055701, indica que la misma tiene efectos a partir de sus ejecutoria. Propuso como excepciones las que denominó: Inepta demanda por no incluir la totalidad de los actos que integran la decisión administrativa acusada, Ausencia de agotamiento parcial del requisito de procedibilidad, caducidad, Inexistencia del derecho, Falta de causa para pedir, Legalidad de los actos administrativos demandados, y Genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de lo anterior, después de estudiar la normativa pertinente para el caso en cuestión, el A quo consideró que el denominado incentivo por

antigüedad, no se encuentra regulado como factor salarial en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, siendo de naturaleza prestacional y creado por un órgano sin competencia, lo cual sirvió de base para que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub Sección B, en sentencia del 2 de octubre de 2014, precisara los alcances de la Ordenanza No. 53 de 1979, la considerar que esta última hacía referencia a una prima de vacaciones equivalente a 15 días de salario básico más un incentivo por antigüedad cuyo valor dependía del tiempo de servicios acumulado, desbordándo así la competencia de la Asamblea Departamental de Antioquia.050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 6 Indicó que si bien la declaratoria de nulidad por falta de competencia recayó sobre la ordenanza 02 de 2003, al realizarse una interpretación armónica de la normatividad que regula la materia, se concluye que la ordenanza 53 de 1979 fue expedida en igual forma desbordando competencias exclusivas del legislador y el ejecutivo.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpone recurso de apelación en contra de la decisión adoptada2, señalando en resumen que la decisión es incongruente y contradictoria con el ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que el artículo 85 del Decreto No. 1222 de 1986 modificado por la Ley 617 de 2000,

estableció que las ordenanzas y los acuerdos municipales son obligatorio mientras no sean anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Expone que la declaratoria de nulidad de la ordenanza No 02 de 2003, estuvo ajustada a derecho, toda vez que en vigencia de la Constitución Política de 1991,la competencia para establecer factores salariales y prestacionales le corresponde en forma exclusiva al legislador y al presidente de la república; por lo que no es viable extender sus efectos a las Ordenanzas No. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, las cuales fueron expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia con base en las atribuciones brindadas en la Constitución de 1886, después del Acto Legislativo 01 de 1968.

V. ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA.

1. LA DEMANDANTE, no se pronunció.

2. EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, presentó escrito3 reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

3. EL MINISTERIO PÚBLICO, no presentó concepto.

2 Folios 151 a 153 3 Folios 184 a 186050013333 022 2017-00440-01

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V.I. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos. De otro lado, es de señalar que al momento de proferir esta decisión se encuentra vigente la ley 2080 de 2021; no obstante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la ley en cita que dispone que “… los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas … se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron pruebas …”, el presente asunto se decidirá conforme las normas contenidas en la ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala establecer si la señora Roció de Jesús García Ospina, como empleada del Departamento de Antioquia tiene derecho al reconocimiento del incentivo por antigüedad creada y reglada por la Asamblea Departamental de Antioquia mediante las ordenanzas No. 32 de 1971, 28 de 1977, 53 de 1979 y 02 de 2003.

3. Incentivo por antigüedad En el marco definido por la Constitución Política de 1991, que reproduce en parte lo establecido en la Constitución de 1886, debe tenerse en cuenta que respecto a los factores salariales de origen o creación legal, en virtud del expreso mandato constitucional consagrado en el artículo 150, numeral 19, literal e) son competencia del Congreso de la República, así se expresa: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios050013333 022 2017-00440-01

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 8 a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. (…). Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en la Corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas”. Reiterada ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual señala que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales no están facultados y por tanto carecen de competencia para establecer el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos, como quiera que ello implica una usurpación de competencias, pues el único competente para ello, por mandato constitucional es el Congreso de la República. Es así como la Sección Segunda–Subsección B de la Corporación mencionada, mediante sentencia del cuatro (4) de febrero de 2010 4, se pronunció en un caso similar al que hoy se estudia por parte de la Sala, frente a la competencia de las entidades territoriales para expedir normas que regulen el régimen prestacional y salarial de los empleados del orden territorial, municipal y distrital e inaplicó, las ordenanzas del Departamento de Antioquia que regulaban la prima de vida cara y de alimentación por ser inconstitucionales, con las siguientes consideraciones: “Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ordenanza que crea la prestación fue

distrital e inaplicó, las ordenanzas del Departamento de Antioquia que regulaban la prima de vida cara y de alimentación por ser inconstitucionales, con las siguientes consideraciones: “Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ordenanza que crea la prestación fue expedida en el año 1973, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, se debe analizar la competencia establecida para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, mediante Concepto Nº 1393 de 2002, precisó: a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (artículo 76.7). Con el Acto Legislativo Nº 3 de 1910, se facultó a las Asambleas para fijar el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos (art. 54.5). El artículo 22 de la ley 6ª de 1945 facultó al gobierno para señalar por decreto las prestaciones a pagar a los empleados territoriales. No existía norma, como tampoco ahora, que facultara a las entidades territoriales para establecer prestaciones sociales. b) A partir del acto legislativo Nº 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir "pro tempore" al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12).

como el régimen de sus prestaciones sociales (art.11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir "pro tempore" al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12).

4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN

“B” - Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010).-Radicación número: 05001-23-31-000-20032424-01(2702-08)050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 9 En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles - nacional, seccional o local - tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido - acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas c) El Acto Legislativo Nº 1 de 1968, clarificó que las Asambleas establecían las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo (artículo 187 de la Constitución de 1886) y los gobernadores fijaban sus emolumentos (artículo 194-9 ibídem). (Negrilla del texto) De lo anterior se infiere que en virtud del Acto Legislativo 1 de 1968, la Asamblea Departamental de Antioquia no contaba en el año 1973 con la competencia para crear salarios ni prestaciones, pues ésta correspondía exclusivamente al legislador. Al respecto esta Sala ha reiterado que la Constitución Nacional de 1886 no le otorgaba la competencia a las Asambleas Departamentales y a los Concejos

crear salarios ni prestaciones, pues ésta correspondía exclusivamente al legislador. Al respecto esta Sala ha reiterado que la Constitución Nacional de 1886 no le otorgaba la competencia a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales y Distritales para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados de estos órdenes, pues los artículos 76, numeral 9, y 120, numeral 21, consagraron la facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente de la República, de fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, incluido el de los del nivel territorial, según se estableció en sentencia del Consejo de Estado del 4 de julio de 1991, Radicado Nº 4301, Consejera Ponente Clara Forero de Castro, así: “Es cierto que de acuerdo al artículo 192 de la C.N., las ordenanzas de las asambleas y los acuerdos de los concejos municipales son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero también lo es que esa obligatoriedad desaparece si tales ordenanzas o acuerdos pugnan con la Constitución, caso en el cual se impone su inaplicación por quien tenga competencia para ello y con efectos particulares. (…) La tesis de la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto de Ordenanzas Departamentales y Acuerdos Municipales, derivada del artículo 192 de la Constitución llevaría a aceptar que mientras una ley puede dejar de aplicarse por ser contraria a la Carta Fundamental, una ordenanza o un acuerdo

que no solamente infringen la ley sino también la Constitución que está por encima en el orden jurídico, deben cumplirse inexorablemente hasta tanto por vía de acción no se consiga su nulidad o suspensión. Razonando de esta manera se estaría, en últimas, dando preferencia a normas de inferior jerarquía, olvidando que la Constitución es la ley de leyes y debe ser respetada no sólo por el legislador sino también por las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, los cuales obviamente tampoco pueden desconocer o contrariar la ley.” La Constitución de 1991, retomó estos mismos lineamientos, atribuyendo a las Corporaciones legislativas territoriales la facultad de establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la Ley, esto es: nivel, grado y remuneración básica. (…) Lo anterior permite concluir que las normas expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia no son aplicables para efectos del reconocimiento de la prima de vida cara solicitada en el sub lite pues fueron expedidas contradiciendo las competencias establecidas tanto en la Constitución de 1886 como en la actual.050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 10 Ahora bien, los demandantes alegan que la prima de vida cara es un derecho adquirido, argumento que no es de recibo por cuanto no es posible predicarlo con prerrogativas cuyo fundamento legal es contrario a la Constitución Política”. Respecto al incentivo de antigüedad y la prima de vacaciones que fueron establecidos por la ordenanza No 2 de 2003, a través de la Asamblea departamental de Antioquia, también se refirió el Consejo de Estado en sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), radicado

establecidos por la ordenanza No 2 de 2003, a través de la Asamblea departamental de Antioquia, también se refirió el Consejo de Estado en sentencia del dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014), radicado 050012331000200800557 01-, en los siguientes términos: “En este punto la Sala no pasa por alto que si bien el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Política le confiere hoy a las Asambleas Departamentales la facultad para establecer las “escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo” la misma no comprende la posibilidad material de establecer emolumentos o factores salariales sino que, por el contrario, se refiere a la fijación en abstracto de las escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos en el ámbito de su competencia.

En otras palabras, y concretamente en esta materia, el carácter técnico de la competencia reservada, por el numeral 7 del artículo 300 ibídem, a las Asambleas Departamentales está dado en el hecho de que sólo les está permitido agrupar o clasificar los empleos del nivel departamental en las diferentes categorías señalando en forma escalonada, conforme lo ha dispuesto el legislador, las consecuencias económicas que se derivan de dicha categorización. Sobre este particular, resulta pertinente traer a colación apartes de la sentencia C315 de 19 de julio de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se precisaron aspectos relacionados con la competencia para fijar los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos, en los siguientes términos: (…) “4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial

salariales y prestacionales de los servidores públicos, en los siguientes términos: (…) “4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. (…).". Así las cosas, debe concluirse que contrario a lo expresado por la parte accionante en el escrito de la demanda no es posible considerar como derechos legalmente adquiridos los reconocimientos salariales y prestacionales efectuados con050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 11 fundamento en la Ordenanza No. 02 de 2003 dado que, como quedó visto, la referida disposición departamental fue expedida en abierto desconocimiento de la Constitución Política y la ley, razón por la cual las disposiciones contenidas en la referida Ordenanza devienen en inconstitucionales.” Así mismo, sobre la competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de empleados públicos , la Sección Segunda, de la Corporación en sentencia del nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), radicado No. 05001 23 31 000 2005 00351 01 (0184 12), señaló lo siguiente: “Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de las mencionadas entidades, esto es: el Congreso de la República que señala los principios y parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional, para fijar los límites máximos en los salarios de estos servidores; en tanto que las Asambleas y los Concejos, fijarán las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y los Gobernadores y Alcaldes, sus emolumentos, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las Asambleas y los Concejos, emolumentos que en ningún caso podrán desconocer los topes máximos que para el efecto fijó el Gobierno Nacional. En efecto, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas

Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional. El actor pretende el pago de las prestaciones contenidas en la Ordenanza No. 034 de 1973, la cual creó la prima de vida cara, equivalente a la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año; y en el Decreto No. 001 BIS de 1981 el cual recopila y actualiza las primas de los educadores, generando de esta manera un beneficio adicional para los funcionarios del Departamento; sin embargo, y de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, vigente para la época en que se expidieron los mencionados actos administrativos, (esto es, Acto legislativo No. 1 de 1968) la Asamblea Departamental y el Gobernador, no tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos”. De lo anterior, se concluye que las normas expedidas por Asambleas Departamentales o por los Concejos Municipales, no son aplicables para efectos del reconocimiento de las prestaciones salariales y sociales de los empleados públicos, en tanto que el reconocimiento de las mismas debe ser regulado por el Congreso de la República en competencia recurrente con el presidente de la República.

4. DEL CASO CONCRETO.

En el caso bajo análisis la parte demandante manifiesta que la señora ROCÍO DE JESÚS GARCÍA OSPINA, se vinculó al servicio de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA 3 de febrero de 1971, y para la fecha de presentación de la

demanda se desempeñaba como Auxiliar Administrativa, código 34076,050013333 022 2017-00440-01

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Rocío de Jesús García Ospina 12 adscrita a la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional; así mismo, que la entidad demandada le negó el reconocimiento del incentivo de antigüedad, aduciendo que la sentencia emitida por el Consejo de Estado y que declaró la nulidad de la ordenanza Nro. 0025 del 11 de abril de 2003 expedida por el Departamento de Antioquia, no era una razón válida, toda vez que las ordenanzas No. 32 de 1971, 28 de 1977 continúan vigentes. Por su parte, la entidad demanda expone que después de la reforma realizada mediante acto legislativo No. 001 de 1968, por el cual se modificó la Constitución Política de 1886, las Asambleas Departamentales fueron sustraídas de la facultad de regular el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial, por tanto para el momento de la expedición de las Ordenanzas 53 de 1979, 28 de 1977, y 32 de 1971, dichas asambleas no tenían la facultad para crear un factor de orden salarial como lo es el auxilio de antigüedad o también llamada prima de antigüedad, razón por la cual el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Segunda, Sub Sección

B, declaró nula la ordenanza No. 02 de 2003. El Juez de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda considerando que el denominado incentivo por antigüedad, es de naturaleza prestacional y fue creado por un órgano sin competencia conforme al análisis efectuado por el Consejo de Estado, en sentencia del 2 de octubre de 2014. Así mismo indicó que una interpretación armónica de la normatividad que regula la materia, permite concluir que la ordenanza 53 de 1979 fue expedida en igual forma desbordando competencias exclusivas del legislador y el ejecutivo. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación indicando que las ordenanzas y los acuerdos municipales son obligatorio mientras no sean anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, e igualmente que la declaratoria de nulidad de la ordenanza No 02 de 2003 fue emitida en vigencia de la Constitución Política de 1991 donde la competencia para establecer factores salariales y prestacionales le corresponde en forma exclusiva al legislador y al presidente de la república,

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Rocío de Jesús García Ospina 13 y en este sentido no es viable extender sus efectos a las Ordenanzas No. 32 de 1971, 28 de 1977 y 53 de 1979, las cuales fueron expedidas por la Asamblea Departamental de Antioquia con base en las atribuciones brindadas en la Constitución de 188