TA ANT - 05001-33-33-022-2022-00153-01

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia 16-308-24 Tutela

EXP No. 05001-33-33-022-2022-00153-01

Sn 1/7 F-057 3/6/2022

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Vannesa Alejandra Pérez Rosales Medellín, tres de junio de dos mil veintidós ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 22/4/2022 por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito de Medellín que negó las pretensiones en la demanda promovida por E DGAR GEOVANNY BORDA TORRES identificado con cédula de ciudadanía 7.169.085 contra el F ONDO NACIONAL DEL AHORRO con Nit. 899999284-4, en ejercicio de la acción de tutela (art. 86 CP).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA presentada el 1/4/2022 por E DGAR GEOVANNY BORDA TORRES (021), solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad; pretende que se ordene al F ONDO NACIONAL DEL AHORRO realizar el pago de las cesantías.

2. Pretensiones fundadas en los siguientes HECHOS RELEVANTES. Se encuentra afiliado al F ONDO NACIONAL DEL AHORRO y solicitó el anticipo de cesantías ante la

Gobernación de Antioquia, quien expidió una serie de actos administrativos de reconocimiento económico; el 31/3/2022 el F ONDO NACIONAL DEL AHORRO rechazó el recibo de pago porque no tenía sello, ignorando que era un recibo original; además, el retiro de cesantías, por el periodo laborado con su anterior empleador, fue negado por fallas técnicas. Asevera que sus derechos están siendo vulnerados por la entidad por solicitar el sello suprimido por la ley antitrámites (03).

3. OPOSICIÓN. El 7/4/2022 el F ONDO NACIONAL DEL AHORRO manifiesta que, el 31/3/2022 el accionante inició el trámite de retiro de cesantías por Fondo en Línea -FEL con el formulario 13046143.0 y, actualmente, la orden de pago virtual se encuentra pendiente de autorizar por parte del empleador, por lo que deberá informarle al empleador el trámite que adelantó para que la autorice y se dé traslado al FNA para aprobación del giro.

4. Considera que el tutelante no agotó el trámite administrativo, teniendo en cuenta que el FNA ha realizado la actuación pertinente, la cual obtuvo como resultado la elaboración de la orden de pago y no es posible continuar hasta que el empleador autorice el giro de las cesantías. Finalmente señala que carece de legitimación en la causa por pasiva y que la presente tutela es improcedente dado su carácter subsidiario (06).

5. SENTENCIA IMPUGNADA. En sentencia de 22/4/2022, el Juzgado 22

Administrativo del Circuito de Medellín, previo análisis normativo y jurisprudencial sobre el derecho de petición y la procedencia excepcional de la acción de tutela, negó las pretensiones dado que la parte actora no acreditó la radicación del oficio de autorización para el desembolso de las cesantías parciales ante el FNA, además, la entidad accionada manifestó que la orden de pago virtual se encontraba pendiente de autorizar por parte del empleador, razón por la cual el actor deberá informarle a su empleador el trámite que adelantó para que autorice y dé traslado al FNA para aprobación del giro. Por lo anterior consideró que no era procedente conceder las pretensiones, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial y legal, máxime que escapa de la órbita de conocimiento del juez constitucional el reconocimiento de derechos económicos. 1 Todas las citas entre paréntesis se refieren al nombre del archivo digital que hace parte del expediente electrónico el cual puede consultarse en el siguiente enlace corto: . 05001-33-33-022-2022-00153República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia 16-308-24 Tutela

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6. Respecto del retiro de las cesantías autorizadas por el anterior empleador HATOVIAL S.A.S., el oficio que autorizó el retiro es de 12/9/2019 con lo cual se incumple con el requisito de inmediatez, pues ya han transcurrido más de dos años sin que el actor acudiera al amparo constitucional (07).

incumple con el requisito de inmediatez, pues ya han transcurrido más de dos años sin que el actor acudiera al amparo constitucional (07).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7. CONSIDERACIONES PREVIAS. La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, para que toda persona pueda reclamar, ante los Jueces, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten amenazados o quebrantados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de particulares por excepción.

8. El inciso tercero de la citada disposición contempla que dicha acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. En desarrollo del precitado canon, se expide el decreto 2591 de 1991 y en su artículo 6° establece que la existencia de otros medios de defensa judiciales debe ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficiencia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

10. Asimismo, el artículo 14 establece que puede ser ejercida sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito.

11. Por último, el artículo 32 ibídem preceptúa que, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de esta, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo; de oficio o a solicitud de parte, podrá solicitar informes y ordenar la

práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los veinte días siguientes a la recepción del expediente.

12. SOBRE LA COMPETENCIA. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 32 y 37 del decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer de la impugnación y proferir la sentencia de segunda instancia en la presente acción de tutela.

13. CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN. EDGAR GEOVANNY BORDA TORRES solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se concedan las pretensiones, puesto que anexó las resoluciones y oficios del Departamento de Antioquia con lo que se cumplen los requisitos para obtener su derecho al anticipo de cesantías.

14. Señala que el Departamento de Antioquia no cuenta con clave de autorización de anticipo de cesantías parciales por la plataforma del FNA, además, como se evidenció en la resolución y los fundamentos legales, el reconocimiento del anticipo de cesantías debe estar sujeto a reconocimiento por actos administrativos. Afirma que es el único funcionario a quien no se le ha cancelado el anticipo de cesantías.

15. Manifiesta que no está de acuerdo con el argumento con el que se negó en la sentencia el pago de las cesantías por el periodo trabajado en la empresa Hatovial SAS, pues si con anterioridad no había requerido tal retiro no significa en que un momento posterior en que se requiera se pueda negar su reconocimiento por incumplimiento al requisito de inmediatez.

16. Añade que no está solicitando el reconocimiento del derecho económico, pues este derecho ya está reconocido, lo cierto es que está solicitando que se respete su derecho al debido proceso que vulnera el FNA (09).República de Colombia

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17. ACERVO PROBATORIO. En el expediente, obran las siguientes pruebas

documentales recaudadas en primera instancia:

• Copia de cédula No. 7.169.085 de E DGAR GEOVANNY BORDA TORRES con fecha de nacimiento 6/1/1975 (03 p.21). - Comunicación de 12/9/2019 expedida por Hatovial SAS y dirigida al FNA en la que señalan que el accionante estuvo vinculado a esa entidad mediante contrato laboral y que tal comunicación se expide para el retiro de las cesantías (03 p.19). - Copia de recibo de caja expedido por la Universidad de Boyacá del 4/2/2022 por el semestre académico de Geovanny Esteban Borda Molano (03 p 23-24). - Comunicación 2022030067313 de 7/3/2022 expedida por el Departamento de Antioquia y dirigida al FNA en la que señalan que el accionante se encuentra autorizado para retirar de su cuenta una suma dineraria correspondiente a sus cesantías (03 p.13-15). - Copia de la resolución 2022060006147 de 7/3/2022 del Departamento de Antioquia en la cual se autoriza al accionante para cobrar una suma de dinero ante el FNA por concepto de cesantías (03 p.7-10).

• Copia de la resolución 2022060006147 de 7/3/2022 del Departamento de Antioquia en la cual se autoriza al accionante para cobrar una suma de dinero ante el FNA por concepto de cesantías (03 p.7-10). - Comunicación 2022030072527 de 10/3/2022 expedida por el Departamento de Antioquia y dirigida al FNA en la que señalan que el accionante se encuentra autorizado para retirar de su cuenta una suma dineraria correspondiente a sus cesantías (03 p.5). - Copia de la resolución 2022060006579 de 10/3/2022 del Departamento de Antioquia en la cual se aclara la resolución 2022060006147 de 7/3/2022 (03 p.710). - Constancia de afiliación y saldo de cesantías de E DGAR GEOVANNY BORDA TORRES ante el FONDO NACIONAL DEL AHORRO (03 p.17).

18. PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con el acervo probatorio, corresponde a esta Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe ser revocada con fundamento en los motivos de impugnación, esto es, porque el derecho al debido proceso está siendo vulnerado con el actuar del FONDO NACIONAL DEL AHORRO.

19. CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES. En cuanto a la improcedencia de la acción de tutela por existir otros medios de defensa judicial, basta recordar lo expresado por la Corte Constitucional: "...tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado

ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución)" "...no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otroRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia 16-308-24 Tutela

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Sn 4/7 F-057 3/6/2022 mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda

sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable entendido éste último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización (artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. (…)”2 (La Sala ha subrayado).

20. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha expresado que, para que este se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que debe estar plenamente acreditado en el proceso y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho

expresado que, para que este se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que debe estar plenamente acreditado en el proceso y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez competente para decidir la situación en forma definitiva3.

21. SOBRE EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO El artículo 29 superior prevé que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La connotación determinante de este postulado se explica porque este derecho fundamental resulta central para la democracia constitucional, fundada en la limitación en el ejercicio de los poderes públicos y la prohibición del ejercicio arbitrario de los mismos4. Por ello, la eficacia del debido proceso depende de que la actuación estatal se ajuste a las reglas contenidas en la legislación.

Frente a lo anterior la Corte Constitucional ha dicho5: “Al tratarse de un derecho de carácter complejo, la eficacia del derecho al debido proceso incorpora diferentes garantías, como son el principio de legalidad, el derecho de contradicción y defensa, el principio de publicidad y los principios de confianza legítima y buena fe. Como lo ha señalado la Corte, el derecho en comento se integra por las prerrogativas de (i) conocer el inicio de la actuación, (ii) ser oído durante todo el trámite, (iii) ser notificado en debida forma, (iv) que se adelante por autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio, (v) que no se presenten

dilaciones injustificadas, (vi) gozar de la presunción de inocencia, (vii) ejercer los derechos de defensa y contradicción, (viii) presentar pruebas y a controvertir aquellas que aporte la parte contraria, (xix) que las decisiones sean motivadas en debida forma, (x) impugnar la decisión que se adopte, y 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-543 de 1992. 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-458 de 1994. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-044 de 2018. 5 Ibídem.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia 16-308-24 Tutela

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Sn 5/7 F-057 3/6/2022 (xi) promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso”

22. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que es un derecho de aplicación inmediata, una garantía de protección de los derechos de los administrados, para que las autoridades no actúen según su propio arbitrio, sino conforme con los procedimientos previstos en la ley y los reglamentos6.

23. CONSIDERACIONES FÁCTICAS. El juzgado de primera instancia negó le amparo solicitado, dado que la parte actora no acreditó haber radicado ante el F ONDO NACIONAL DEL AHORRO, el oficio de autorización del desembolso de sus cesantías.

Además, el FNA en su contestación manifestó que el trámite se encuentra pendiente de una aprobación en la plataforma virtual por parte del empleador para el desembolso del giro por parte del F ONDO NACIONAL DEL AHORRO, por ello, no resultaba procedente conceder las pretensiones invocadas, pues escapa a la órbita de conocimiento del juez constitucional el reconocimiento de derechos económicos.

24. Respecto del retiro de las cesantías autorizadas por el anterior empleador, advirtió que el oficio que autoriza el retiro es del 12/9/2019, con lo cual se incumple con el requisito de inmediatez que reviste la acción de tutela, pues ya han transcurrido más de dos años sin acudir al amparo constitucional.

25. EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO afirma que la orden de pago virtual elaborada por el afiliado se encuentra pendiente de autorizar por parte de su empleador, por lo que el accionante debe informarle del trámite adelantado para que la autorice y se dé traslado al FNA, para aprobación del giro. Indica que lo anterior se encuentra amparado en lo establecido en el decreto 1562 de 2019 en el artículo, parágrafo 1, el cual contempla que: ‘’El empleador deberá constatar el cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y en el artículo 2.2.1.3.2. de este Decreto para que el trabajador presente la solicitud de retiro parcial ante su respectivo Fondo de Cesantías, sin perjuicio de la verificación que éste pueda realizar.’’

26. El juzgado de primera instancia negó le amparo solicitado, dado que la parte actora no acreditó haber radicado ante el F ONDO NACIONAL DEL AHORRO, el oficio de autorización del desembolso de sus cesantías. Además, el FNA en su

26. El juzgado de primera instancia negó le amparo solicitado, dado que la parte actora no acreditó haber radicado ante el F ONDO NACIONAL DEL AHORRO, el oficio de autorización del desembolso de sus cesantías. Además, el FNA en su contestación manifestó que el trámite se encuentra pendiente de una aprobación en la plataforma virtual por parte del empleador para el desembolso del giro por parte del FONDO NACIONAL DEL AHORRO, por ello, no resultaba procedente conceder las pretensiones invocadas, pues escapa a la órbita de conocimiento del juez constitucional el reconocimiento de derechos económicos.

27. Respecto del retiro de las cesantías autorizadas por el anterior empleador, advirtió que el oficio que autoriza el retiro es del 12/9/2019, con lo cual se incumple con el requisito de inmediatez que reviste la acción de tutela, pues ya han transcurrido más de dos años sin acudir al amparo constitucional.

28. El impugnante asevera que sí anexó las resoluciones y oficios emanados por el Departamento de Antioquia con los que se cumplen los requisitos para obtener su derecho al anticipo de cesantías. Afirma que el Departamento de Antioquia no cuenta con clave de autorización de anticipo de cesantías parciales por la plataforma del FNA, además, como se evidenció en la resolución y los fundamentos legales, el reconocimiento del anticipo de cesantías debe estar sujeto a reconocimiento por actos administrativos. Manifiesta que si bien con anterioridad había requerido las cesantías por el periodo trabajado en Hatovial

S.A.S., esto no significa que en un momento posterior se pueda negar su 6 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-533 de 2014.República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia 16-308-24 Tutela

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Sn 6/7 F-057 3/6/2022 reconocimiento con base en que no se cumple con el principio de inmediatez. Adicionalmente, no está solicitando el reconocimiento del derecho económico, pues este derecho ya está reconocido, lo cierto es que está solicitando que se respete su derecho al debido proceso que vulnera el FNA con sus argumentos.

29. Considera esa Sala de Decisión que, en el caso resulta improcedente la tutela, puesto el accionante cuenta con otros mecanismos procesales idóneos para debatir y/o reclamar por el no pago de cesantías, además, no se acreditó perjuicio irremediable alguno, máxime si se tiene en cuenta que en el 2019 el anterior empleador expidió un documento con el fin de que el accionante reclamara sus cesantías.

30. En efecto, en relación con la alegada vulneración del derecho al debido proceso, esta Sala considera que el caso no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que los reparos del accionante en relación con el actuar del FONDO NACIONAL DEL AHORRO son susceptibles de control por las vías ordinarias.

31. Por tanto, cualquier inconformidad del actor debe ser canalizada por los

medios de control ordinarios previstos por el legislador.

32. Así las cosas, si se tiene en cuenta que existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos ordinarios y no se acreditaron circunstancias que configuren un perjuicio irremediable, no se cumplen los presupuestos de procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, por lo que no procede la acción de tutela.

33. EN CONCLUSIÓN, la Sala debe revocar la sentencia de primera instancia que negó la acción de tutela y en su lugar declararla improcedente.

III. DECISIÓN

34. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22/4/2022 por el Juzgado 22

Administrativo del Circuito de Medellín que negó la acción de tutela promovida por EDGAR GEOVANNY BORDA TORRES identificado con cédula de ciudadanía 7.169.085 contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO con Nit. 899999284-4; en su lugar, DECLARARLA IMPROCEDENTE, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por el medio más eficaz y expedito.

TERCERO: COMUNÍQUESE la decisión al juzgado de origen.

CUARTO: Por Secretaría, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, a más tardar, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria

de esta providencia. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.

VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES

Magistrada

SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Magistrada

JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

MagistradoRepública de Colombia Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial Administrativo de Antioquia 16-308-24 Tutela

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Sn 7/7 F-057 3/6/2022

Firmado Por: Vannesa Alejandra Perez Rosales

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Despacho 016 Tribunal Administrativo De Antioquia Susana Nelly Acosta Prada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 012 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia - Antioquia Jorge Leon Arango Franco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 014 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Antioquia - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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