TA ANT - 05001 33 33 023 2013 01109 01-(19-07-2022)

ELECCIÓN DE CONCEJEROS MUNICIPALES – la ley 136 de 1994 establece que los Concejos Municipales deben elegir un Presidente y dos Vicepresidentes para un periodo de un año, sin posibilidad de reelección consecutiva / ELECCIÓN DE CONCEJEROS EN CASOS DE VACANCIA ABSOLUTA - en los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde / ACTAS DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES - en los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde / VICIOS DE FORMA DEL ACTO ADINISTRATIVO - no cualquier defecto puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…” en tanto hay exigencias procedimentales sustanciales, como meramente accesorias / FORMALIDADES SUSTANCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO - sólo las formalidades sustanciales pueden llegar a incidir en la existencia y validez del acto administrativo, en tanto que tienen la potencialidad de afectar el debido proceso que pueden menoscabar un derecho o una norma que finalmente impacte en la decisión adoptada / EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO - se presenta como causal de nulidad del acto administrativo que se concreta en el elemento formal, en tanto el mismo es consecuencia de una actuación de la administración que no siguió los parámetros del procedimiento fijado en la ley.

FUENTE FORMAL: Artículo 29 de la Constitución Política, Ley 136 de 1994, artículo 84 de la Ley 1437 de 2011.

SÍNTESIS DEL CASO: En el caso se pretende la declaración de nulidad del

fijado en la ley.

FUENTE FORMAL: Artículo 29 de la Constitución Política, Ley 136 de 1994, artículo 84 de la Ley 1437 de 2011.

SÍNTESIS DEL CASO: En el caso se pretende la declaración de nulidad del Acuerdo Municipal No. 011 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Puerto Berrio, “Por el cual se faculta al Alcalde Municipal de Puerto Berrío, para suprimir y liquidar la entidad que se denomina Empresa Social del Estado Hospital La Cruz de Puerto Berrío Antioquia” . De conformidad con lo expuesto por el demandante, el Concejo Municipal de Puerto Berrio en sesión extraordinaria de 24 de marzo de 2013 eligió como presidenta de dicha Corporación a la Concejala Carmen Susana Orozco, esta elección en su sentir fue irregular dado que fue puesta a consideración de los miembros del Concejo en la sesión ordinaria de 8 de mayo de 2013, siendo improbada por éstos, por lo que el nombramiento no se perfeccionó. Además, con Resolución 009 de 2013 la Procuraduría Provincial de Puerto BerríoAntioquia sancionó a los Concejales que votaron por el nombramiento de la Concejala Carmen Susana Orozco. En este sentido, el Acuerdo 011 de 2013 al estar suscrito por la señora Carmen Susana Orozco fungiendo como presidenta del Concejo, está viciado de ilegalidad, por no estar legalmente posesionada en dicho cargo.

NOTA DE RELATORÍA: De acuerdo a lo probado por la sala, la convocatoria a la sesión extraordinaria tuvo un objeto específico, y era por modo exclusivo la

aceptación de la renuncia del Presidente del Concejo, pero no la elección de la nueva concejala que ocuparía el puesto. Además, la decisión adoptada fue puesta en consideración de la Corporación en sesión ordinaria de 8 de mayo de 2013, pero en esta oportunidad el acta no fue aprobada por los miembros de la Corporación, de modo que el nombramiento de la señora Orozco a partir de ese momento no tuvo efecto jurídico alguno. Sin embargo, la sala concluyó que el hecho que la Presidenta del Concejo Municipal no estuviera debidamente nombrada en dicho cargo, no es una situación que incida en la decisión adoptada por la Corporación en la sesión del 10 de octubre de 2013 , cuando por decisión mayoritaria fue aprobada la supresión y liquidación de la E.S.E Municipal, esto si se tiene en cuenta que las garantías de publicidad, debate, participación política, y debido proceso fueron satisfechas al haberse agotado los dos debates como lo prevé la norma aplicable. Para la Corporación, sí debe considerarse para la valoración del vicio de forma, iterando con esto que la irregularidad es de aquellas catalogables como accesorias. En ese ordenRadicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA 2 de ideas, la Sala confirmó la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 33 33 023 2013 01109 01 DEMANDANTE José Francisco Villa García DEMANDADO Municipio de Puerto Berrio (Ant.) -Concejo MunicipalACCIÓN Nulidad Simple INSTANCIA Segunda

SENTENCIA N° 82

TEMA Cuando se presenta un vicio de forma en el acto administrativo, el operador judicial debe establecer si éste corresponde a una falencia sustancial o accesoria, dado que solo las primeras tienen la virtualidad de incidir en la legalidad el acto que se enjuicia. DECISIÓN Confirma decisión recurrida

I. ANTECEDENTES.

Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el día once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES.

La parte actora solicita que se declare la nulidad del Acuerdo Municipal No. 011 de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Puerto Berrio, “Por el cual se faculta al Alcalde Municipal de Puerto Berrío, para suprimir y liquidar la entidad que se

denomina Empresa Social del Estado Hospital La Cruz de Puerto Berrío Antioquia”, por considerar que fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y sin competencia de la presidenta de la Corporación Edilicia.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO.Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA

4 Manifiesta el demandante que el Concejo Municipal de Puerto Berrio en sesión extraordinaria de 24 de marzo de 2013 eligió como presidenta de dicha Corporación a la Concejala Carmen Susana Orozco, esta elección en su sentir fue irregular dado que fue puesta a consideración de los miembros del Concejo en la sesión ordinaria de 8 de mayo de 2013, siendo improbada por éstos. Por lo expuesto, asegura que, el nombramiento de la señora Orozco como presidenta del Concejo Municipal no se perfeccionó. Explica que, con Resolución 009 de 2013 la Procuraduría Provincial de Puerto BerríoAntioquia sancionó a los Concejales que votaron por el nombramiento de la Concejala Carmen Susana Orozco. En este sentido, estima que el Acuerdo 011 de 2013 al estar suscrito por la señora Carmen Susana Orozco fungiendo como presidenta del Concejo, está viciado de ilegalidad, por no estar legalmente posesionada en dicho cargo.

3. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El ente accionado, manifiesta que la elección del presidente del Concejo Municipal se encuentra dotado de presunción de legalidad, dado que a la fecha no ha sido

enjuiciado ni anulado por el juez competente. Igualmente refiere que si bien es cierto existió una sanción impuesta por parte de la Procuraduría Provincial de Puerto Berrio, aclara que ésta no tiene alcances sobre la determinación de la legalidad de los actos expedidos por la Corporación. En esta misma línea, refiere que el nombramiento de la Concejala Carmen Susana Orozco como presidenta, se dio por la renuncia del señor Jaime Andrés Cañas Morales quien para ese momento fungía como presidente, de modo que, era necesario que otro integrante tomara este cargo así se estuviera en el desarrollo de sesiones extraordinarias, pues con esto se buscaba el normal desarrollo y cumplimiento de funciones asignadas a la entidad. En todo caso, agrega que el Concejo Municipal contaba con la competencia para suprimir y liquidar la E.S.E. de Puerto Berrio, en tanto el numeral 6 del artículo 313 Constitucional así lo prevé, aunado a ello, los artículos 80 y 81 de la Ley 1438 de 2011 facultaron al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia para determinar el riesgos de las E.S.E y laRadicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA 5 facultad para adoptar medidas de saneamiento financiero, en este caso estas entidades emitieron concepto favorable para la liquidación de la E.S.E

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

EL JUZGADO VEINTITRÉS (23) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN en sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Estimó el A quo que teniendo en cuenta que la discusión gira en torno a la

sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Estimó el A quo que teniendo en cuenta que la discusión gira en torno a la ilegalidad del nombramiento de la Concejala Carmen Susana Orozco como presidenta del Concejo Municipal por la falta de ratificación de su nombramiento, lo adecuado era adelantar contra el acto de elección, la acción de nulidad electoral. En cuanto a los efectos de la irregularidad en la elección de la presidenta del Concejo Municipal, en el Acuerdo 011 de 2013 enjuiciado, encontró que a partir de las pruebas allegadas al proceso que el acto demandado surtió dos debates y fue objeto de sanción y aprobación, de modo que, no se han violentado normas en cuanto al procedimiento para su expedición, sin que la irregularidad sobre el nombramiento del presidente tenga la posibilidad de viciar la decisión que por mayoría fue adoptada, en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas por el artículo 323 de la Constitución y la Ley 136 de 1994.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

Contra la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos, Manifiesta que la sesión extraordinaria convocada el 21 de marzo de 2013 fue citada con el objeto exclusivo de realizar el debate de la renuncia del presidente de la Corporación, empero, extralimitándose en el objeto de la sesión, en esta misma fue elegida como presidenta la señora Carmen Susana Orozco con el acta

021 de 24 de marzo de 2013. Dicha acta fue puesta a consideración del Concejo, sin que la misma hubiera sido aprobada, de modo que el Acuerdo 011 de 2013 por medio del cual se faculta al Alcalde para la liquidación de la E.S.E. Hospital La Cruz del Municipio de Puerto Berrío, que fue suscrito por la señora Carmen Susana Orozco como presidenta,Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA 6 sin que hubiera sido válidamente elegida para dicho cargo, en su sentir implica la ilegalidad del mismo.

Igualmente, manifiesta que si bien son ciertos los argumentos plasmados por el Juez de Primera Instancia en cuanto al cumplimiento de los debates del acto administrativo y la votación que se realizó, empero la discusión del acto administrativo debió ser citado por el presidente de la Corporación; asimismo, considera que si bien el acto que impugnado fue adoptado por la mayoría de la Corporación, no puede desconocerse que su reglamento interno previó unas funciones para el Presidente, entre las cuales está la de convocar, presidir y dirigir las sesiones; en ese orden, si no había un presidente legalmente elegido, no era posible convocar para la discusión sobre la liquidación de la E.S.E Municipal. En cuanto al medio de control adelantado, estima que no es cierto que el procedente fuera la nulidad electoral contra la elección de la presidenta del

Concejo Municipal, dado que debido a las falencias en el nombramiento éste nunca existió, de modo que ratifica que es adecuado adelantar la presente controversia, si se tiene en cuenta que la presidenta usurpó las funciones, lo que influye directamente en los actos adoptados.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Solo la parte demandante allegó escrito de alegaciones finales, en el cual ratifica los argumentos presentados en el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

EL MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto en esta oportunidad, no obstante encontrarse debidamente notificado.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , es competente el Tribunal Administrativo de Antioquia para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA

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2. PROBLEMA JURÍDICO.

Atendiendo los planteamientos efectuados en el recurso de apelación, la Sala establecerá si el Acto administrativo No. 011 de 2013 se encuentra viciado de ilegalidad producto de las falencias en la elección de la presidenta de la Corporación Edilicia.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. 3.1. Reglamento interno del Concejo Municipal de Puerto Berrío:

A través del Acuerdo 011 de 2012 1 fue expedido el Reglamento Interno del Concejo Municipal, en éste fueron previstas las funciones del Presidente así: “Artículo 35.- Funciones del presidente del Concejo.- Son funciones del presidente del concejo 35.1) Convocar, presidir y dirigir las sesiones del Concejo en pleno 35.2) Liderar la representación política del Concejo Municipal (…) 35.7) Suscribir los proyectos de acuerdo aprobados en las comisiones permanentes y en las plenarias, así como someter a discusión y firmar las respectivas actas. (…) 35.20) Presidir la mesa directiva y las sesiones plenarias ordinarias y extraordinarias. (…) 3.2. Sesiones extraordinarias de los Concejos Municipales El Reglamento Interno del Concejo Municipal antes referido definió esta figura como2: “Artículo 26.- Periodo de sesiones: (…) Parágrafo 2°.- Sesiones extraordinarias .- El alcalde municipal podrá convocar al Concejo a sesiones extraordinarias en oportunidades que no

1 Fls. 49 a 52 2 Fl. 42Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA 8 coincidan con los periodos ordinarios de sesiones o con las prórrogas previamente aprobadas, para que se ocupe exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración” Esta disposición también se encuentra prevista en el parágrafo 2° del artículo 23

de la Ley 136 de 1994. En esta misma Ley estableció en el artículo 28 que, los Concejos Municipales deben elegir un Presidente y dos Vicepresidentes para un periodo de un año, sin posibilidad de reelección consecutiva; asimismo el artículo 35 ejusdem contempló para casos de vacancia absoluta, lo siguiente: ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso. 3.3. Ratificación de las actas La Ley 136 de 1994 dispone en el artículo 26 que, las actas de los Concejos Municipales que corresponda con sesiones anteriores deben ser puestas en conocimiento de la Corporación para su aprobación: ARTÍCULO 26. ACTAS. De las sesiones de los Concejos y sus Comisiones permanentes, El Secretario de la Corporación levantará actas que contendrán una relación sucinta de los temas debatidos, de las personas que hayan intervenido, de los mensajes leídos, las proposiciones presentadas, las comisiones designadas, resultado de la votación y las decisiones adoptadas.

Abierta la Sesión, el Presidente someterá a discusión y aprobación, previa lectura si los miembros de la Corporación lo consideran necesario, el Acta de la sesión anterior. No obstante el Acta debe ser puesta previamente en conocimiento de los miembros de la Corporación, bien por su publicación en la Gaceta del Concejo, o bien mediante el medio de que disponga en municipio para estos efectos. PARÁGRAFO. Cada concejo municipal dispondrá los mecanismos necesarios para que todas las actas de sesiones estén debidamente publicadas en medios electrónicos y/o físicos, accesibles a toda la población. 3.4. Vicios de forma del acto administrativoRadicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA

9 El Consejo de Estado ha señalado que hay diversidad de vicios del acto administrativo, entre éstos se encuentra aquel relativo a la inobservancia de las formas para su expedición, sin embargo, en cuanto a este vicio es preciso referir que hay diferentes matices, dado que, podría llegarse al extremo de incurrir en un exceso ritual manifiesto, por lo cual al operador judicial le ha sido asignada la tarea de verificar en qué casos la omisión de las exigencias formales tiene tal connotación como para generar que el acto deba ser declarado nulo. Veamos los pronunciamientos del Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo sobre el punto, La Sección Tercera Subsección A, con auto de 22 de septiembre de 2021 en el

proceso con Rad. Interno 66795 explicó, “(…) la expedición irregular se presenta como causal de nulidad del acto administrativo que se concreta en el elemento formal, en tanto el mismo es consecuencia de una actuación de la administración que no siguió los parámetros del procedimiento fijado en la ley, entendiendo que el mismo, por la propia naturaleza de la función administrativa, es variado en tanto debe amoldarse a los fines de la competencia y la tarea o cometido que persigue con ella.

23. En este punto, se advierte que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han adoptado el criterio de que no cualquier defecto puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…” en tanto hay exigencias procedimentales sustanciales, como meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la validez del acto y su surgimiento a la vida jurídica 3.

24. Con la anterior exigencia, está aquella según la cual en virtud del principio de eficacia y en procura de la efectividad del derecho material y la realización de la función administrativa, la irregularidad no solo debe ser sustancial sino que debe revestir la connotación de gravedad, capaz de cambiar el sentido de la decisión, para que los actos administrativos devengan nulos.

25. Es claro, entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisitos o procedimientos cuyo cumplimiento se echa de

menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, para establecer si dicha irregularidad es de tal entidad que pueda llegar a cambiar la decisión cuestionada, aspecto de suyo impone un análisis ponderado de las actuaciones que precedieron la expedición del acto, a la luz de la determinación del régimen aplicable.

3 BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 7ª ed., 2009. pg. 256. Ver también, sentencia del 3 de agosto de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente: 11001-03-28-000-2014-00128-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro.Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA

10 Con decisión de la Sección Quinta de 3 de mayo de 2018 en el expediente No. 08001-23-31-000-2007-00005-01, indicó sobre el punto, “Esta Corporación en amplia jurisprudencia ha considerado que la existencia de un procedimiento previo, encaminado a la expedición de un acto administrativo, es necesario para adoptar las decisiones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto. Es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa. Es por esa razón que, aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta

aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica que las autoridades deben actuar conforme con las competencias que legalmente le fueron atribuidas, de acuerdo con las leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, todo esto con el fin de garantizar a los administrados el derecho de audiencia y de defensa, otorgándoles la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias. Consecuente con lo anterior, cuando la ley establece una serie de requisitos para la formación de los actos administrativos, se deben cumplir obligatoriamente, máxime cuando la Administración pretenda tomar una decisión que vaya a afectar derechos de los particulares. De tal manera que el desconocimiento de dichos requisitos conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, la expedición irregular del acto administrativo por vicios de forma, lo que incluye vicios contra el derecho de defensa, que de todas maneras aparece como causal autónoma de nulidad en el artículo 84 del C.C.A. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y de la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y estas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras

las que realmente inciden en la validez del acto. Es claro entonces que al juez le corresponde dilucidar, en cada caso, si el vicio de forma alegado en la demanda es de tal magnitud que afectará la validez del acto acusado”. En otro de sus pronunciamientos la misma Sección del Consejo de Estado señaló4, “(…) Pues bien, sobre el particular resulta necesario precisar que los vicios de forma o procedimentales en la expedición del acto administrativo deben ser de tal magnitud, que tengan la virtualidad de afectar la legalidad de la decisión, en

4 Sentencia Sección Quinta de 15 de mayo de 2018 en el proceso con Rad. 08001-23-31-000-2007-00955-01Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA 11 tanto que su irregularidad compromete principios, normas o derechos que el ordenamiento busca salvaguardar a través de estas exigencias formales.

Así, no cualquier defecto de carácter formal, tiene la potencialidad de afectar la validez de una decisión administrativa y de esa manera lo ha considerado esta Corporación en varias ocasiones: “Respecto de la causal de nulidad alegada, esto es, la de la existencia de vicios de forma o procedimiento en la expedición de los actos administrativos demandados, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado en reiteradas ocasiones que no toda irregularidad en el proceso de expedición acarrea la nulidad de los mismos. Así, en sentencia de 25 de mayo de 1968

se indicó lo siguiente: «Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra “Contrôle Jurisdictionel de l’administration”, “Débese precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimiento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementaria a los administrados”. A su turno Walline opina: “Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar la minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administrados una incomodidad excesiva. Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los tribunales deben examinar cada caso, con base en que solo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo Walline dice: “En cuanto a la determinación de cuando la formalidad tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de

hecho. La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado? ¿Habría sido la misma que la establecida en el acto? ¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas”. (Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus apuntes sobre la conferencia de Derecho administrativo especial, Universidad Javeriana, 1966). De acuerdo con lo expuesto en la sentencia transcrita, resulta importante resaltar que las formas sustanciales constituyen una garantía para la sociedad de que la administración no va a obrar de manera arbitraria. Es por ello que para determinar si se está en presencia de formas sustanciales de obligada observación o puramente accesorias, el operador jurídico debe preguntarse qué habría sucedido si se hubieran seguido las formas dejadas de lado.Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOSÉ FRANCISCO VILLA GARCÍA

12 En otro pronunciamiento, esta corporación realizó algunas precisiones respecto de las características que debe tener el defecto o la omisión en que se incurrió en la expedición del acto administrativo para que dé lugar a la nulidad del mismo: «El artículo 84 del CCA., que establece las causales de nulidad de los actos

administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, incluyendo no sólo las etapas previas a su expedición, sino también los requerimientos relativos a la materialización misma del acto, es decir, la forma que deben revestir. (…) Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez. (…) Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la Administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de

tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que “(…) la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece.» De acuerdo con lo expuesto, se deberá revisar en el caso concreto si el requisito formal omitido constituye una garantía para el administrado, o si, en caso de no haberse presentado la omisión, hubiera cambiado el sentido de la decisión tomada por el alcalde”5. De lo anterior es posible distinguir dos clases de aspectos formales que inciden en la formación de un acto administrativo: i) los sustanciales y ii) los accesorios. Los primeros, como su nombre lo indica, buscan garantizar el derecho sustancial y los segundos, se prevén como una ritualidad que se exige para el pronunciamiento de la administración. Sólo las formalidades sustanciales pueden llegar a incidir en la existencia y validez del acto administrativo, en tanto que tienen la potencialidad de afectar

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de octubre de 2016. Expediente: 68001233100020080012901. C.P. Gabriel Valbuena Hernández.Radicado: 05001 33 33 023 2013 01109 01

Demandante: JOS