TA ANT - 05001-33-33-023-2016-00630-01-(12-09-2022)

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 / SUBREGLAS PARA CALCULAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: i) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: Artículo 48 Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 100 de

transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

FUENTE FORMAL: Artículo 48 Constitución Política, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, NOTA DE RELATORÍA: La Sala evidenció que, a la demandante le fue reconocida la prestación pensional el 20 de agosto de 2013 y se retiró del servicio el 5 de abril de 2015, por lo que era procedente la reliquidación del monto de su pensión en los términos del artículo 150 de la Ley 100 de 1993; no obstante, en aplicación del principio de congruencia, no fue posible ordenar la misma, toda vez que no es una de las pretensiones que se invocaron en la demanda, las cuales se encaminaron exclusivamente a obtener la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, de conformidad con lo establecido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, lo que resultó improcedente. Además, no se acreditó que se hayan realizado cotizaciones al sistema de pensiones por factores diferentes a los reconocidos por la entidad en la liquidación de la prestación pensional. En ese orden de ideas se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA

2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA

Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUIA

Instancia: SEGUNDA

Providencia: No. 195

Tema. El Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985/ Solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensionalDecreto 1158 de 1994/Sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018/ Revoca sentencia de primera instancia y niega las pretensiones de la demanda. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia No. 84 del 27 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, que concedió las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1. El medio de control: La señora MARIELA MOLINA MONCADA, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de PENSIONES DE ANTIOQUIA, solicitando un pronunciamiento sobre las siguientes: 1.2. Pretensiones: Pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2013-347 del 20 de agosto de 2013, mediante la cual PENSIONES DE ANTIOQUIA le reconoce una pensión de jubilación a la demandante; así mismo, pretende la nulidad del oficio No. 2015012987 del 21 de septiembre de 2015, mediante el cual se niega la reliquidaciónRadicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA 3 de la pensión de vejez de la demandante teniendo en cuenta los factores salariales completos devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a PENSIONES DE ANTIOQUIA reliquidar la pensión de la demandante, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio (5 de abril de 2015), de conformidad con lo establecido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 1.3. Hechos:

, Señala el apoderado que la señora MARIELA MOLINA MONCADA laboró al servicio de la gobernación de Antioquia por más de 20 años en calidad de empleada pública. Asegura que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, al entrar en vigencia dicha normativa, contaba con más de 35 años de edad, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos de liquidar la prestación es el establecido en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Explica que mediante la Resolución No. 2013-347 del 20 de agosto de 2013, PENSIONES DE ANTIOQUIA le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.168.017, condicionando el pago al retiro del servicio, tomando como base de liquidación el 77.7% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la fecha del retiro del servicio y sin incluir la totalidad de los factores salariales, tales como: prima de navidad, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad, bonificación por recreación y demás factores acreditados en el tiempo de servicios. Comenta que elevó petición de reliquidación pensional el 6 de julio de 2015, para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio, solicitud que fue resuelta desfavorablemente por la entidad a través del oficio No. 2015012987 del 21 de septiembre de 2015. 1.4. La sentencia de primera instancia (ver los folios 118 a 129):Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA

4 El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín, en la decisión objeto del recurso, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a PENSIONES DE ANTIOQUIA que procediera a reliquidar la pensión reconocida a la demandante, sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios (a la fecha de retiro del servicio), esto es, teniendo en cuenta además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad, negando la inclusión de la prima de vida cara, las vacaciones, la bonificación por recreación y el incentivo por antigüedad. Como fundamento de su decisión realizó las siguientes consideraciones: “(…) El Despacho estima que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los factores a considerar para efectos de la re-liquidación del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez deben ser los que la actora devengó en el último año de servicio, esto es, en el año anterior a la fecha de su desvinculación. (…) Sostener la posición contraria aparejaría el desconocimiento de factores salariales que devengó el demandante en el año anterior a su retiro, lo que, en últimas, terminaría afectando sustancialmente el valor de la pensión, y, en consecuencia, los medios con que cuenta el

empleado para su subsistencia al momento de su retiro. Dentro del proceso aparece acreditado que la demandante se retiró del servicio a partir del 6 de abril de 2015 (fls. 12 y 93), por lo que resulta posible determinar cuáles fueron los factores salariales devengados en el último año de servicio, para establecer su categoría de salariales (…) Por ello, como en el periodo referido se demostró el pago de: prima de vida cara, vacaciones, bonificación de recreación, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad y prima de navidad, a ellas se referirá esta agencia judicial. … de las primas de navidad y vacaciones. El legislador de manera expresa calificó las primas de navidad y de vacaciones como prestaciones sociales, según lo informa el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, lo que en principio aparejaría la imposibilidad de incluirlas en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de vejez. Empero, esta afirmación se desfigura si se tiene en cuenta que fue el mismo legislador quien dispuso que estos factores, para efectos pensionales, deberían ser considerados como salario, según lo informa el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; supuesto que por demás fue avalado por el Consejo de Estado en la decisión de Unificación a la que se hizo referencia en párrafos precedentes y que soportó el reconocimiento de dichos factores en el IBL. (…)Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA

5 De conformidad con lo dicho, se ordenará liquidar nuevamente la pensión de jubilación de la accionante, con la inclusión de los factores salariales de primas de vacaciones y navidad, actualizando la base de la liquidación con el Índice de Precios al Consumidor (…) …de la prima de vida cara. No sucede lo mismo con esta prima, respecto de la cual se negará su inclusión en el I.B.L. de la pensión de jubilación de la actora, por cuanto se estima que se trata de factores salariales creados sin competencia (…) … de las vacaciones, la bonificación por recreación y el incentivo por antigüedad. Se precisa que respecto de las vacaciones no es posible incluirlas en la liquidación de la pensión, por cuanto las mismas no constituyen salario ni prestación, pues estas corresponden a un descanso remunerado del trabajador. En cuanto a la bonificación por recreación y el incentivo por antigüedad tampoco es posible incluirlos en la liquidación de la pensión, ya que estos no constituyen un factor salarial, pues con ellos no se remunera directamente el servicio y en cambio sí la necesidad de un auxilio adicional para vacaciones, característica propia de una prestación social. (…).”. Así mismo, dispuso la condena en costas a la entidad demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $130.907. 1.5. El recurso de apelación (ver los folios 135 a 137): El apoderado de PENSIONES DE ANTIOQUIA presentó inconformidad frente a la

decisión de primera instancia, por lo que solicita que la misma sea revocada y se nieguen las pretensiones, toda vez que considera que la demandante no tiene derecho a que se reliquide su prestación pensional, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Pensiones de Antioquia reconoció la pensión de vejez a la señora MARIELA MOLINA MONCADA, como beneficiaria de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, por resultar más favorable a la pensionada y cuyo monto del IBL fue de 77.77%, más beneficioso que el 75% que le depara el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en este caso se entendió por Ingreso Base de Liquidación el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada, durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez; en tal sentido, aplicó los factores salariales establecidos en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995. (…) A pesar del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación 230 de 2015, aclaró que el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el del sistema general de pensiones y no el del régimen anterior de la Ley 33 de 1985.Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA 6 … las autoridades administrativas y judiciales no pueden optar por acoger la jurisprudencia de otras cortes, cuando se evidencia que va en contravía de la interpretación otorgada por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…)”. 1.6. Alegatos en la segunda instancia: Una vez admitido el recurso se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, conforme al numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; oportunidad aprovechada por el apoderado de PENSIONES DE ANTIOQUIA para reiterar los argumentos de su apelación (ver los folios 148 y 149). 1.7. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: Este Tribunal es competente para resolver el proceso de la referencia conforme al artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Art. 153.- Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”. 2.2. Prelación de fallo: En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno de

entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tema frente al cual ya existe sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado.Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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7 2.3. Problema jurídico: De conformidad con el recurso de apelación, procede la Sala a resolver si la accionante, tiene o no derecho a la reliquidación pensional en los términos ordenados en la sentencia de primera instancia, esto es, calcular la prestación sobre el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios (a la fecha de retiro del servicio). 2.4. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: El Consejo de Estado, teniendo en cuenta la existencia de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, procedió a dictar sentencia de unificación el 28 de agosto de 20181, con el fin de hacer la suficiente claridad sobre el asunto. Indica en esta decisión que su contenido y las reglas jurídicas que allí se establecen tienen características de permanencia y su carácter es vinculante y obligatorio para los operadores jurídicos, por lo tanto, la Sala acogerá los argumentos expuestos por el

Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación, para resolver el presente asunto. En la sentencia de unificación se indicó: “El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición

66. La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.

67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.

68. La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta

1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA 8 para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores. Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.

69. La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento “monto” para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores, tiene como explicación que la acepción de la palabra “monto” debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho , que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 1993 2. Ello en virtud del efecto útil de la última regla del inciso 2º, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma.

El inciso 3º del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2º, en la que del “ monto” se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior. A juicio de la Sección Segunda de la Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política se debe tener en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2º.

70. En otra oportunidad, la Sección Segunda consideró que “Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley […] Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, […] se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados”3.

71. Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de

los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos4.

72. Así mismo, la tesis de la aplicación del IBL del régimen general anterior de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, como lo resumió la misma Corporación en sentencia SU-230 de 2015, al señalar: “Es posible afirmar que existe una línea jurisprudencial consolidada de las Salas de Revisión de Tutela (T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T-830 de

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 470-99. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 4 El mismo criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda en numerosas providencias, dentro de las cuales se destacan las siguientes: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 23 de noviembre de 2000. Radicación 2936-1999. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de

febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Radicación 15001-23-31-000-2003-02794-01(1564-06). C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 1900123-31-000-2000-03034-01(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección

B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-23-25-000-2003-04619-01(4799-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25000-2003-08611-01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA 9 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T-158 de 2006, T621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T610 de 2009) cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

73. Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios5.

74. En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 , declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto” y “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas

74. En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 , declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto” y “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo. Y declaró exequibles , bajo condicionamiento, las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

75. La Corte fundamentó su decisión en que son evidentes las ventajas que se desprenden para los congresistas y demás altos funcionarios cobijados por dicha norma, lo que quebranta el principio de igualdad . La aplicación de la norma conlleva a que estos servidores, que están mejor situados económicamente dentro de la población, son “favorecidos por ventajas también económicas de las que no gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio con recursos públicos”, concediendo un “tratamiento diferenciado favorable en beneficio de un grupo que ya está en mejores condiciones que los demás grupos comparables. El tratamiento favorable se tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera manifiestamente desproporcionada”.

76. La Corte también consideró transgredido, según el derecho viviente, el principio de solidaridad, pues con la aplicación del IBL del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se permitía

que “los recursos de la seguridad social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y vulnerables, sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de una relación de correspondencia con el monto de la pensión que les fue reconocida”.

77. En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17. Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”.

5 “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que,

durante el último año, y por todo concepto , perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”Radicado: 05001-33-33-023-2016-00630-01

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Demandante: MARIELA MOLINA MONCADA

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78. La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las

reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”.

79. Esta sentencia C-258 de 2013, de conformidad con el artículo 243 de la Carta, hace tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes y es de obligatorio cumplimiento, lo que significa: 79.1.- Que las expresiones declaradas inexequibles del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 fueron retiradas del ordenamiento jurídico, por lo tanto, ningún intérprete judicial o administrativo puede aplicarlas para el reconocimiento y liquidación pensional de los beneficiarios de las pensiones de “ privilegio” concedidas conforme al régimen allí previsto; ellos son: Congresistas, Magistrados de Altas Cortes (Art. 28 Decreto 104 de 1994) y otros Altos Funcionarios a los que resulta aplicable el citado artículo 176. 79.2.- El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar l