TA ANT - 05001 33 33 023 2017 00159 02-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA

MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA

Medellín, veinticuatro (24) febrero de dos mil veintitrés (2023)

ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral DEMANDANTE Manuel Humberto Bustamante López DEMANDADOS Municipio de Medellín RADICADO 05001 33 33 023 2017 00159 02 ASUNTOS Jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial – Agentes de Tránsito - Decreto - Ley 1042 de 1978/ horas ext ras/ trabajo suplementario y recargo nocturno en los días dominicales y festivos/ compensatorios. DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia y accede parcialmente a las pretensiones SENTENCIA N° SSO – 015 DE 2023

Se resuelve el recurso de apelación presentado, contra la Sentencia proferida el quince (15 ) de mayo de dos mil veinte (2020 ), por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito del circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES

Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3835 del 29 de abril de 2016 que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados y la Resolución No. 2752 del 03 de octubre 2016 que la confirma.

En consecuencia, a título de restablecimiento del d erecho, se ordene a la entidad demandada:

Resolución No. 2752 del 03 de octubre 2016 que la confirma.

En consecuencia, a título de restablecimiento del d erecho, se ordene a la entidad demandada:

 La reliquidación y el pago de todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas,Radicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, diurnas y nocturnas, y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos; con los valores que legalmente corresponden a cada concepto, conforme al nuevo valor del factor hora.

 La reliquidación y pago con el nuevo factor y valor hora del salario, de las horas extras diurnas y nocturnas y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos , las cuales no fueron reconocidas como horas a compensar, dada la sumatoria ilegal de horas extras con dominicales y festivos.

 La reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales legales causadas, como consecuencia de la reliquidación salarial , los anticipos a las cesantías previamente reconocidos.

 La reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados , por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

 La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de expedición de la r esolución que concede todos los derechos deprecados.

HECHOS

muerte.

 La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de expedición de la r esolución que concede todos los derechos deprecados.

HECHOS

El señor Manuel Humberto Bustamante López , ingresó en calidad de empleado público al servicio del Municipio de Medellín desde el 28 de octubre de 1987, ocupando el cargo de Agente de Tránsito en carrera administrativa.

Mediante derecho de petición, solicitó al Municipio de Medellín la reliquidación del factor salarial y valor hora del salario, teniendo como base la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida por el Municipio de Medellín en los Decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011, en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.Radicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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El Municipio de Medellín, inicialmente negó la solicitud, no obstante, al resolver los recursos interpuestos, repuso su decisión y mediante la Resolución No. 7208 del 28 de mayo de 2015 , accedió a las peticiones y ordenó efectuar la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias

Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 3835 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos; parcial porque no incluyó todas l as horas extras diurnas

Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 3835 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos; parcial porque no incluyó todas l as horas extras diurnas y nocturnas, las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos o la reliquidación de los anticipos a las cesantías , entre otros conceptos y; deficitaria porque lo liquidado y pagado se hizo por una suma inferior a la que correspondía. Inconforme con tal determinación, presentó recurso de apelación , el cual fue resuelto por la Resolución No. 2752 del 03 de octubre de 2016, confirmando la liquidación realizada.

Señaló la parte actora que el Municipio de Medellín aplica la fórmula SBM. 12/2675 y además de ello, no ha reconocido ni pagado un sin número de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivas causadas entre el 01 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015, las cuales suma en forma indiscriminada e ilegal con las horas dominicales y festivas, superando así el tope máximo de horas extras mensuales

Indicó, que la entidad no precisó el concepto y porcentaje aplicado a cada uno de los valores liquidados, y tampoco la diferencia entre el valor hora del salario anterior con respecto al nuevo factor hora año por año y cómo se aplicó a cada concepto.

Sostuvo que el Municipio de Medellín, debe reconocer y pagar el reajuste de los anticipos a las cesantías, así como de las cotizaciones causadas y los respectivos aportes, en la medida que, al liquidar y pagar de forma deficitaria lo solicitado,

Sostuvo que el Municipio de Medellín, debe reconocer y pagar el reajuste de los anticipos a las cesantías, así como de las cotizaciones causadas y los respectivos aportes, en la medida que, al liquidar y pagar de forma deficitaria lo solicitado, cotizó de forma insuficiente y deficitaria por los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Adujo que con los actos administrativos dem andados se desconocieron losRadicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150 , 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el Decreto 1222 de 1986; la Ley 13 de 1984; la Ley 61 de 1987 y el los Decretos Municipales 1849 de noviembre de 2004; 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de marzo de 2016.

Aseveró que los actos fueron proferidos con falsa motivación y desviación de poder, en la medida que, liquidaron de forma deficitaria y parcial los derechos

de 2004; 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de marzo de 2016.

Aseveró que los actos fueron proferidos con falsa motivación y desviación de poder, en la medida que, liquidaron de forma deficitaria y parcial los derechos concedidos.

Indicó que el Municipio de Medellín, desconoce normas legales de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, comoquiera que, no tiene consideración de las horas laboradas y suma de forma indebida las horas extras diurnas y nocturnas, con las laborad as en dominicales y festivos, y esto incide en la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que, el pago del salario es ilegal, arbitrario, deficitario y va en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público en general.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Municipio de Medellín, presentó escrito de contestación a la demanda, visible en el expediente a fls. 125 y s.s , en el que se pronunció frente a los hechos y se opuso a la prosperidad de cada una de las pretensiones

Expresó que el derecho está plenamente reconocido mediante la Resolución 7208 del 28 de mayo de 2015, acto que el demandante no cuestionó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aceptando lo allí establecido. Allí se reconoció la reliquidación solicitada, al cambiarse el parámetro de la jornada ordinaria laboral de 48 a 44 semanales, afectando así el reajuste de las prestaciones sociales del actor, tales como las cesantías, en lo que era procedente, de las horas extras, los recargos nocturnos, el t rabajo dominical y festivo y los días compensatorios que

de 48 a 44 semanales, afectando así el reajuste de las prestaciones sociales del actor, tales como las cesantías, en lo que era procedente, de las horas extras, los recargos nocturnos, el t rabajo dominical y festivo y los días compensatorios que fueron reconocidos todos en dinero, de los aportes a salud y pensión y, general, de todos los demás emolumentos que fueron liquidados de conformidad a derecho, aplicando la fórmula salario x 12/3657 .33 (2675,45), último factor que surge de dividir 44 horas semanales en 6 días.Radicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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Manifestó que, en efecto, mediante las resoluciones No. 3835 del 29 de abril de 2016 y 2752 del 03octubre de 2016, exclusivamente se ejecutó lo dispuesto en la Resolución No. 7208 de 2015, motivo por el cual estas no crean, modifican o extinguen ningún derecho, al tratarse de actos de mera ejecución que no pusieron fin a la actuación administrativa.

Además, señaló que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de acreditar las supuestas horas extras que afir ma nunca le fueron reconocidas, así como los recargos supuestamente laborados y no tenidos en cuenta, omitiendo identificarlas y cuantificarlas

Como excepciones de fondo propuso: i) prescripción trienal; ii) inex istencia de la obligación y iii) compensación

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del quince (15 ) de mayo de dos mil veinte (2020 ), negó las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del quince (15 ) de mayo de dos mil veinte (2020 ), negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de la decisión, expuso el juez que, a efectos de establecer el cálculo del valor hora es necesario aplicar la siguiente fórmula: Factor hora = Salario básico x 12 meses/ 365 días/ 7.33 horas , en tanto el pago en el Municipio de Medellín se liquida por catorcenas y, con base en una jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales y 220 horas mensuales.

Aplicada dicha fórmula concluyó que la liquidación efectuada por la entidad, obedece a los valores que debieron reconocerse por concepto de jornada ordinaria diurna o nocturna, dominical y festiva diurna y nocturna y horas extras diurnas y nocturnas y dominicales y festivas.

De otra parte, señaló que no era cierta la afirmación del demandante, según la cual no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos diurnos y nocturnos y las horas a compensar , porque la entidad al momento de la liquidación confundió los conceptos y no aplicó los respectivos recargos, puesto que, si bien dentro de la mism a se refirió de forma general a horas extras, al verificar el porcentaje de recargo aplicado, seRadicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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evidencia que se discriminaron los diferentes conceptos. En igual sentido, advirtió que en la liquidación se discriminó debidamente el salario sobre el que se

Decisión: Revoca y concede

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evidencia que se discriminaron los diferentes conceptos. En igual sentido, advirtió que en la liquidación se discriminó debidamente el salario sobre el que se liquidaron estos conceptos.

En cuanto a la petición de reliquidación y de las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, señaló que conforme la normatividad aplicable, lo devengado por trabajo suplementario, horas extras o trabaj o realizado en jornada nocturna o días de descanso obligatorio, solo constituye factor salarial para la liquidación de cesantías y pensiones.

Frente a las cotizaciones a pensión, el juez concluyó que, efectivamente la entidad realizó el reajuste conforme a derecho y, en lo que tiene que ver con las cesantías, indicó que, al pertenecer el demandante al régimen de cesantías retroactivo, respecto del cual los anticipos se consolidan de manera definitiva al finalizar la relación de la relación laboral, no era procedente la reliquidación o reajuste de tal concepto.

En definitiva, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia, media nte escrito visible en el expediente (fl. 298 y s.s ), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Señaló que los empleados públicos tienen derecho a reclamar el pago de cesantías parciales o anti cipos y, que en su liquidación se tenga en cuenta el trabajo suplementario, pues no existe disposición en el ordenamiento jurídico en los que se

Señaló que los empleados públicos tienen derecho a reclamar el pago de cesantías parciales o anti cipos y, que en su liquidación se tenga en cuenta el trabajo suplementario, pues no existe disposición en el ordenamiento jurídico en los que se determine excluir tales conceptos laborales. Adujo que se equivoca el juez de primera instancia al considerar que las normas que regulan la liquidación de las cesantías e incluyen en su base al trabajo suplementario, se refieren solo a la liquidación final y no aquella que se debe efectuar cuando el empleado reclama anticipos o pagos parciales.

Sostuvo, que el A Quo no condenó al Municipio de Medellín, al pago de los compensatorios u horas a compensar, ni tampoco de horas extras, dominicales yRadicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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festivos no tenidos en cuenta en las resoluciones objeto de nulidad parcial, porque adujo que no se aportaron las pruebas de cuales eran las horas extras, festivos y dominicales que faltaron por reconocer, ni a que tiempo correspondían , pruebas que si existen dentro del plenario.

Afirma que el Municipio de Medellín no le ha reconocido y pagado al demandante los dominicales y festivos nocturnos, ni las horas extras diurnas y nocturnas, ni re liquidó dichos conceptos con el nuevo factor hora, y tampoco ha cancelado el tiempo a compensar. Al efecto, señala que se evidencia en la colilla del 26 de diciembre de 2013, que el ente territorial, reconoció y pagó un concepto denominado horas a compensar o compensatorios y los pagó en forma sencilla, es decir, sin ningún

2013, que el ente territorial, reconoció y pagó un concepto denominado horas a compensar o compensatorios y los pagó en forma sencilla, es decir, sin ningún recargo, por lo que adeuda la entidad los recargos aplicables conforme el Decreto 1042 de 1978 y su reliquidación con el nuevo factor hora.

Advirtió, que el D espacho no valoró la prueba anexa a la demanda donde se establece el sistema de turnos del actor y la habitualidad del tr abajo en dominicales y festivos y las pruebas donde el Municipio suma indiscriminadamente e ilegalmente las horas extras con dominicales y festivos.

Finalmente, considera que la fórmula aplicada por el a quo para la determinación del factor hora, se contradice con aquella dispuesta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, en la que se fijó la jornada en 190 horas, situación que evidencia que la liquidación efectuada por la entidad y que fue aceptada por el juzgado, se encuentra errada.

De acuerdo con lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

El Municipio de Medellín no se pronunció.

La parte demandante no se pronunció.

El Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.

CONSIDERACIONESRadicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación

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Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos.

Al no existir situaciones que puedan viciar de nulidad insaneable el proceso, se procede a resolver sobre el fondo del asunto.

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determ inar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación del valor de las horas extras, los recargos nocturnos, los recargos dominicales y festivos , el reajuste de prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia accediendo a la totalidad de las pretensiones. O si, por el contrario, esta debe ser confirmada porque los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho al utilizar la fórmula correcta de liquidación.

Marco normativo.

De la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial

De tiempo atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis, según la cual, a los empleados públicos del orden territorial se le s debe aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 1978 1 sobre la jornada laboral de los empleados adscritos a entidades del orden nacional.

Sobre el particular, precisó que aunque inicialmente el ámbito de aplicación de dicho decreto se ci rcunscribía a los empleados públicos del orden nacional, sus efectos se han extendido a los empleados del orden territorial, en virtud de lo

Sobre el particular, precisó que aunque inicialmente el ámbito de aplicación de dicho decreto se ci rcunscribía a los empleados públicos del orden nacional, sus efectos se han extendido a los empleados del orden territorial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de

19982. En efecto, las citadas di sposiciones normativas hicieron extensivas a las

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 17 de agosto de 2006. Expediente 05001 -23-31-000-1998-01941-01 (5622 -05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá D.C. 1. ° de marzo de

2012. Radicación: 23001 -23-31-000-2002-90526-01(083208). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado:

Municipio de Lorica ( Córdoba). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001 -23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro.

Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia)Radicado: 023 2017 00159

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entidades territoriales las disposiciones que regulan el “régimen de administración de personal” contenido no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos

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entidades territoriales las disposiciones que regulan el “régimen de administración de personal” contenido no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, sus decretos reg lamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

Respecto al alcance del concepto de “régimen de administración de personal” la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, ha precisado que el mismo incluye la jornada de tra bajo, en cuanto esta se encuentra regulada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, el cual se ha considerado como una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y, en consecuencia, aplicable a los empleados públicos del orden territorial , de conformidad con la extensión anteriormente referida3.

Finalmente, por exclusión se ha considerado que el artículo 3 de la Ley 6 de 1945, no resulta aplicable a los empleados públicos del orden territorial, en virtud de que mediante Sentencia C 1063 d e 2000, la Corte Constitucional determinó que este solo es aplicable a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, cuya jornada laboral se rige por el Decreto 1042 de 19784.

En conclusión, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jorn ada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial,

Regulación de la Jornada laboral ordinaria y trabajo suplementario en el Decreto 1042 de 1978.

A los empleados públicos del orden territorial les es aplicable el Decreto 1042 de

de los empleados públicos del orden territorial,

Regulación de la Jornada laboral ordinaria y trabajo suplementario en el Decreto 1042 de 1978.

A los empleados públicos del orden territorial les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo c oncerniente a jornada laboral y el trabajo suplementario, en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales.

De conformidad con la normativa traída a colación, las horas extras se generan cuando la jornada excede las 44 horas semanales y/o 190 horas mensualessituación que se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias.

3 Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 05001 -23-31-0001998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Bogotá, D.

C. 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez.

Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., en Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200 -10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado:

municipio de Itagüí (Antioquia).Radicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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En relación con el trabajo suplementario o jornada extraordinaria, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978 , en sus artículos 34, 36, 37 y 3 9, esta debe ser autorizada de manera previa y genera unos pagos adicionales que deben reconocerse a favor del empleado público. Si se trata de horas extras diurnas se pagan con un recargo del 25%, ordinarias nocturnas con un recargo del 35%, extras nocturnas con un recargo del 75% y, si se labora de forma habitual en jornadas dominicales y festivas se tiene derecho a una remuneración equivale nte al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio o, en su defecto, reconocido en dinero5.

En todo caso, no es posible reconocer en dinero más de 50 horas extras mensuales, de modo que las que excedan este to pe, obligatoriamente se deberán reconocer como tiempo de descanso compensatorio.

Criterio para calcular el valor del factor hora

Como ya se ha dicho, el artículo 33 el Decreto 1042 de 1978 6, establece que la jornada ordinaria de los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, o en otras palabras, que la asignación básica mensual corresponden a lo laborado dentro de dicho espacio de tiempo. Con todo, la norma es vaga en tanto no precisa el equivalente en horas mensuales y, además, porq ue guarda silencio acerca de la forma en que debe calcularse el valor del factor hora, en caso de que sea necesario liquidar el trabajo suplementario.

tanto no precisa el equivalente en horas mensuales y, además, porq ue guarda silencio acerca de la forma en que debe calcularse el valor del factor hora, en caso de que sea necesario liquidar el trabajo suplementario.

La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas s emanales equivale a ciento noventa (190) mensuales 7, cifra que resulta de dividir 360 días que tiene el año entre 7 que son los días de la semana, obteniendo como resultado 51.4 , que se aproxima a 52 semanas; lu ego, esta cifra se divide en 12 que son los m eses del año, lo que da como resultado 4.33, que son las semanas del mes; por consiguiente, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que arroja un total de 190

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. 6 Decreto Ley 1042 de 1978. “ Artículo 33º. De la jornada de Trabajo . La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales . A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero

señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. Actor: Isidro Herrera Castro. Demandado: Distrito Capital de Bogotá.Radicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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horas laborales al mes. En ese sentido, el número de horas que exceda la jornada ordinaria laboral, corresponde a trabajo suplementario

De acuerdo con lo anterior, para calcular el valor de la hora ordinaria o factor hora, se debe dividir la asignación básica mensual (la establecida para la categoría del respectivo empleo público) en el número máximo de horas ordinarias mensuales que, de conformidad con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, equivale a 190. Es decir, el valor del factor hora resultaría de dividir la asignación básica mensual entre 190 hor as. En palabras del Consejo de Estado: “(…) el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Dec reto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”8

Existe otra postura que sostiene que para calcular el valor del factor hora, no debe atenderse el número de horas que constituyen la jornada laboral ordina ria, sino cuántas efectivamente se remuneran, lo que corresponde a doscientas veinte

Existe otra postura que sostiene que para calcular el valor del factor hora, no debe atenderse el número de horas que constituyen la jornada laboral ordina ria, sino cuántas efectivamente se remuneran, lo que corresponde a doscientas veinte (220) horas mensuales, que resultan de sumar las 190 horas de la jornada laboral con las 30 horas de los días de descanso, que también se encuentran incluidas dentro de la asignación básica mensual, de modo que aunque no sea obligatorio laborarlas, siempre son remuneradas9.

Sin embargo, es claro que, según lo dispuesto en los artículos 5, 53 y 93 de la Constitución Política, en materia laboral ante la existencia varias interpretaciones posibles, debe acogerse aquella que mejor desarrolle los derechos fundamentales, en este caso, el derecho de los empleados públicos a una remuneración digna y proporcional al tiempo laborado.

De este modo, en aplicación del principio de favorabilidad o principio “pro operario” debe entenderse que el valor del factor hora se calcula con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, es decir, sobre 190 horas y no sobre 220, o cualquier otro factor diferente. El trabajo suplementario como factor para la liquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social

8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2018. Expediente (0231-2018). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Edwar Arquímedes Forero Monroy. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 9 Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Cuarta de Oralidad. Sentencia del 16 de noviembre de 2018. Expediente 009Distrito Capital de Bogotá. 9 Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Cuarta de Oralidad. Sentencia del 16 de noviembre de 2018. Expediente 0092014-00024. M.P Liliana Patricia Navarro Giraldo.Radicado: 023 2017 00159

Decisión: Revoca y concede

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El Consejo de Estado10 ha precisado que las horas extras, recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos , solo constituye factor salarial para liquidar las cesantías y pensiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, dado que frente a otros conceptos laborales o prestaciones sociales no existe previsión expresa que así lo contemple.

En efecto, de la lectura de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, es claro que el trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; misma suerte que corren todos los demás conceptos laborales para los cuales no se incluya expresamente así.

Sin embargo, debe precisarse que en materia de cesantías