TA ANT - 05001 33 33 023 2017 00416 02-(07-06-2022)

ACTIVIDADES DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo / RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - para el personal vinculado hasta la fecha de expedición del Decreto 407 de 1994 al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el Decreto 2090 de 2003 / FACTORES SALARIALES DE LA PENSIÓN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, por lo que la norma aplicable para determinar los factores a incluir dentro de la liquidación pensional, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 / JURISPRUDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES - frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los

aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; supuesto que no resulta aplicable al caso de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, cuyo régimen no deviene de la transición dispuesta en la Ley 100 de 1993, sino precisamente de la exclusión de la aplicación del régimen general de pensiones contenido en la misma.

FUENTE FORMAL: Ley 32 de 1986, Ley 100 de 1993, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1835 de 1994, Decreto 407 de 1994, Decreto 446 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Decreto 1950 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: No hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda en cuanto a la inclusión de lo devengado por bonificación por recreación, en primer término porque dicho factor no se encuentra enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como tampoco se acreditó que sobre dicha prestación se hubiesen efectuado las cotizaciones correspondientes. Contrario a lo afirmado por el actor en su recurso de apelación, al revisar los fundamentos para determinar el ingreso base de liquidación de la prestación, se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año y no como lo afirma aquel, en los últimos diez años.

Nótese que en el último de los actos demandados, la entidad señala que al haber efectuado liquidación con el promedio de los mencionados diez años, arrojó un resultado desfavorable para el actor, por lo que se abstuvo de su aplicación. Es así que además de dichas consideraciones y teniendo en cuenta que no se aportó

dentro del expediente, el detalle de lo devengado estrictamente en el periodo que sirve de base para la determinación del ingreso base de liquidación, dentro del cual se debió incluir lo reconocido en la liquidación definitiva de prestaciones, no existen elementos que permitan arribar a la conclusión pretendida por el actor, en el sentido de señalar que la liquidación de la entidad es errada. Finalmente, y en relación con la pretensión de reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Sala consideró que dicha pretensión no es procedente, por cuanto debe tenerse en cuenta que tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia, el reconocimiento de dichos intereses solo resulta procedente cuando una vez reconocido el derecho pensional, la entidad se niega a realizar el pago. Es decir, que el pago de los intereses consagrados en dicha norma, no procede cuando se trata es de la mora en el reconocimiento.Radicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN  MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 023 2017 00416 02

DEMANDANTE JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

DEMANDADO COLPENSIONES

ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

SENTENCIA N° 52

TEMA Pensión de los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia de la Penitenciaría Nacional – reconocimiento. Régimen especial. Factores. DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia Resuelve esta Sala de decisión el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el día 28 de noviembre de 2019 por el JUZGADO VEINTITRÉS ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES El apoderado de la parte demandante solicita que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: - Resolución N° 047832 del 5 de diciembre de 2011, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez. - Resolución N° GNR 245394 del 2 de octubre de 2013, mediante la cual Colpensiones ordenó el pago de las mesadas pensionales y resolvió un recurso de reposición. - Resolución N° VPB 11486 del 16 de julio de 2014, a través de la cual se niega la reliquidación de la pensión de vejez y el pago de intereses moratorios. - Resolución N° GNR 440701 del 24 de diciembre de 2014, que modificó la Resolución N° GNR 245394 del 2 de octubre de 2013. - Resolución N° GNR 215409 del 21 de julio de 2016 mediante la cual se niega el

reconocimiento de la prestación con aplicación de la Ley 32 de 1986.Radicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

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3 Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo los parámetros de las leyes 32 de 1986 y 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, incluyendo todos los factores salariales devengados dentro del último año de servicios, a partir de la fecha de retiro del servicio. Así mismo, solicita que se ordene el pago de las mesadas pensionales adeudadas hasta tanto se haga efectivo el pago, se cancelen los incrementos anuales, se reconozcan catorce mesadas al año, intereses moratorios, indexación de la condena y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

2. HECHOS Se afirma en la demanda que el demandante presentó solicitud de pensión de vejez, el día 14 de abril de 2011, prestación reconocida bajo los parámetros de la Ley 32 de 1986, por el ISS mediante Resolución N° 47832 del 15 de diciembre de 2011, quedando en reserva el pago hasta tanto acreditara el retiro del servicio.

Frente a la decisión anterior, señala que el demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, solicitando el ingreso a nómina, por cuanto el retiro del servicio se había producido desde el 30 de julio de 2011. Conforme lo

anterior, mediante Resolución N° 245394 del 2 de octubre de 2013, se resolvió el recurso de reposición y se ordenó el pago de las mesadas pensionales, no obstante, no reconoció el retroactivo adeudado. Así mismo, a través de Resolución N° 11486 del 16 de julio de 2014, la entidad resolvió el recurso de apelación, negando la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, a través de Resolución N° GNR 440701 del 24 de diciembre de 2014, se resolvió solicitud del demandante, reliquidando la prestación reconocida, sin que se hubiesen incluido la totalidad de factores devengados. Finalmente, manifiesta que el demandante presentó ante la entidad solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución N° GNR 215409 del 21 de julio de 2016, negando nuevamente la reliquidación de la prestación.

3. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADARadicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

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4 Colpensiones -, presentó contestación visible a folios 104 y ss. del expediente en la que se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que los actos acusados gozan de la presunción de legalidad en tanto no contienen vicio alguno

que conlleve a la nulidad. Indicó que conforme con lo establecido en la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del régimen de transición pueden acceder al régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios, número de semanas y monto de la pensión, sin embargo, el Ingreso Base de Liquidación es el establecido en el artículo 36 de la precitada norma, que indica que es el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional o el que le hiciere falta si es inferior. Añade que la anterior situación ha sido reconocida además por la Corte Constitucional, quien en sus sentencias ha indicado que se toma como base el IBL contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En relación con los factores salariales incluidos dentro de la liquidación, señala que debe aplicarse lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, la Ley 4 de 1992, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el Decreto 691 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 10638 de 1995, normas que enumeran los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de realización de cotizaciones al sistema de seguridad social integral. Aclara que si no fueron objeto de cotización, no es posible tener en cuenta dichos factores dentro de la base de liquidación de la pensión. Por tales consideraciones, propone como medios exceptivos los de: i) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con el ibl del promedio del último

año ii) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión con factores salariales no reportados iii) cumplimiento de las obligaciones por parte de Colpensiones iv) cobro de lo no debido v) pago y compensación vi) prescripción vii) improcedencia de la indexación de las condenas viii) buena fe ix) imposibilidad de la condena en costas.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en providencia del 28 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, argumentó lo siguiente:Radicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA

5 Señala que revisado el acto administrativo a través del cual se reconoció la prestación al demandante, dentro de la liquidación efectuada por la entidad se incluyeron los siguientes factores salariales: i) prima de riesgo, ii) subsidio de alimentación, iii) auxilio de transporte, iv) prima de vacaciones, v) prima de servicios, vi) prima dragoneante, vii) prima de navidad. Así mismo, indica que según el certificado de valores cancelados, durante el último año de servicios, el demandante además de la asignación básica, devengó los siguientes conceptos: i) prima de riesgo, ii) subsidio de alimentación, iii) auxilio de transporte, iv) bonificación por recreación v) prima de vacaciones, vi) prima de navidad, vii) prima de servicios y, vi) prima capacitación dragoneante.

De acuerdo con lo anterior, precisó que si bien el demandante tenía derecho al reconocimiento de su prestación con aplicación de lo previsto en la Ley 32 de 1986, norma aplicable por haberse vinculado con anterioridad al Decreto 2080 de 2003, dicha norma no prevé los factores salariales a tener en cuenta para efectos pensionales, por lo que es necesario acudir el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en aplicación de la cual, evidenció que la prestación reconocida por la demandada, incluyó la totalidad de factores salariales devengados y que se encuentran enlistados en aquella. Por ello, concluyó que en el presente evento no había lugar a disponer sobre la reliquidación de la prestación, en razón de lo cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia proferida en primera instancia.

Considera que el juzgado de primera instancia incurre en error al mezclar el régimen especial de pensión del Inpec con el régimen general de pensiones, sin tener en cuenta que tanto la Ley 100 de 1993 como el acto legislativo 01 de 2005, excluyeron de su aplicación a los regímenes especiales. Afirma que el régimen aplicable al personal del Inpec, es el contenido en la Ley 32 de 1986, que no contempla los factores salariales a tener en cuenta para la liqudiación de las pensiones, por lo que se debe acudir al Decreto 1045 de 1978Radicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA 6 en su artículo 45. Cita además decisiones del Consejo de Estados, que afirma, concluyen que dentro de la liquidación de la prestación económica de la pensión de vejez, para los beneficiarios de la Ley 32 de 1986 deberá efectuarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Concluye entonces, que el personal del inpec cuenta con un régimen especial de transición, por lo que no es dable aplicar el contenido del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Frente al caso concreto, señala que la demandada adujo que la liquidación de la prestación reconocida al demandante, se realizó con base en el 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, no obstante, considera que ello no es verdad, por cuanto el promedio que se tomó en cuenta es el de los últimos diez años de labor. De otro lado, en relación con la cotización, señala que ello no puede convertirse en un obstáculo, puesto que la administradora podrá descontar los aportes correspondientes a los factores salariales reconocidos sobre los que no se haya efectuado deducción. Finalmente, reitera su solicitud para que se reconozca el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que a pesar de haberse elevado la solicitud de reconocimiento pensional el 14 de abril de 2011, la entidad solo comenzó a realizar el pago en el mes de noviembre de

2013. De acuerdo con las consideraciones expuestas, el demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandada, presentó escrito de alegatos1 en el que reitera que las pretensiones de la parte demandante carecen de fundamento legal, pues no le asiste derecho a la reliquidación de su prestación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, en tanto la prestación fue liquidada con una tasa de reemplazo del 75% y los factores salariales devengados en el último año de servicios.

1 Archivo 04 expediente digitalRadicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

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7 Sin embargo, afirma que si lo que pretende el demandante es la inclusión de nuevos factores salariales debe tenerse en cuenta que al reconocimiento de la prestación se aplicó lo previsto en la Ley 32 de 1986, norma que al no disponer sobre la forma de liquidación de la misma, obliga a acudir al contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En razón de lo anterior, solicita que se confirme la decisión. 6.2. La parte demandante, presentó alegatos de conclusión2 reafirmándose en las pretensiones y cargos de la demanda. Insiste que el personal del INPEC es beneficiario de un régimen de transición

especial, razón por la cual no es posible la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En relación con la liquidación de la prestación afirma: “Con la demanda se anexó las colillas de pago originales del último año del señor JAIME ALBERTO SEPULVEDA MUÑOZ, además como el formato 3B (certificación de salarios mes a mes para bono pensional) y el certificado de valores pagados, ambos certificados originales del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy actualizados; con base en dichas certificaciones la liquidación de la pensiones solo teniendo los factores salariales del artículo 45 del decreto 1045 de 1978 sería la siguiente: De acuerdo con los valores anteriores que pueden ser verificados por los honorables magistrados que estudien el presente recurso, en los formatos ante citado se obtiene lo siguiente: • Promedio de lo devengado en el último año. $ 26.311.405 • Ibl para el año 2011 $ 2.192.617 • Valor del 75% (valor pensión para el 2011) $ 1.644.462 En el material probatorio se encuentra prueba, de la actualización de la prestación economía re liquidada con todos los factores del último año según el decreto 1045 de 1978, y la actualización de la prestación económica de vejez reconocida por COLPENSIONES, y está evidenciada claramente una diferencia entre una y otra y esto es lo que se reclama con la nulidad y restablecimiento del derecho.

Pensión reconocida por COLPENSIONES para el año 2011………. $1.519. 839.oo Pensión re liquidada con todos los factores salariales del decreto 1048 de 1978. Ultimo año………………………………………………………………………………………….$1.644.463.oo

2 Archivo 05 expediente digitalRadicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA

8 Para el año 2011 existe una diferencia pensional de ……………..$124.624.oo Más los incrementos de ley de los años siguientes, arrojando una prestación económica más alta y por ende un retroactivo pensional.” Finalmente reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación en torno a la cotización de los factores salariales, y la obligación en cabeza de la entidad de reconocer los intereses moratorios, de acuerdo con lo cual, solicita revocar la sentencia. 6.3. El Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativo demandados, en virtud de los cuales se negó

el reajuste de la pensión de vejez del demandante, efectuando un análisis en cuanto a si procede la reliquidación solicitada, esto es la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios y si de ser ello procedente, corresponde ordenar el reconocimiento de intereses moratorios. En consecuencia, determinar si el fallo de primera instancia debe ser revocado, modificado o confirmado.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.

3.1 DEL RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA

DEL INPEC.

La Ley 100 de 1993, estableció que las actividades realizadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional y Penitenciario se consideran actividades de altoRadicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA 9 riesgo y bajo este entendido correspondía al Gobierno Nacional expedir reglamentación especial respecto del régimen aplicable3.

Pese a ello, no se reglamentó el régimen aplicable a los miembros del INPEC a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En efecto, el Decreto 1835 de 1994 específicamente señaló que serían objeto de decisión especial: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de

1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.

Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial. ” (Negrillas fuera del texto) Posteriormente, a través del Decreto 407 de 1994, se establece el régimen del personal del INPEC, señalando expresamente frente al derecho a la pensión de jubilación: “ARTICULO 168. PENSION DE JUBILACION. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de

1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

3 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley

establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

3 ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.Radicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA

10 PARAGRAFO 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” Es así, que estableció el artículo en mención que para el personal vinculado hasta la fecha al Inpec, la pensión de jubilación se regiría por lo previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, mientras que el personal que se vinculara a partir de su vigencia, se regiría por lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, a

través del cual se ordenó la expedición de la normatividad que regulara el régimen de este personal. Esta “decisión especial” respecto del personal del Inpec, se adoptó mediante Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, normativa que en su artículo 2, incluyó la actividad de custodia y vigilancia de los internos en centros de reclusión adscritos al Inpec, como actividad de alto riesgo y previó respecto del régimen pensional del personal que desempeña esta función: “ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente. ARTÍCULO 4o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General

de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” Y la anterior disposición fue reglamentada por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 que estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual debenRadicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA 11 haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994” (Negrillas fuera del texto) En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48

constitucional y se refirió a los regímenes especiales indicó: " ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: (…) Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. (…) Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (Negrillas fuera del texto) De conformidad con la normatividad citada, se tiene que para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del

Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986, que al efecto determina: “Ley 32 de 1986. Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad” A su vez, conforme lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2005, el reconocimiento pensional y su liquidación además, quedaron supeditados a la realización de las cotizaciones correspondientes. 3.2 DE LOS FACTORES SALARIALES.Radicado: 05001 33 33 023 2017 00416 02

Demandante: JAIME ALBERTO SEPÚLVEDA MUÑOZ

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA

12 Se tiene que la Ley 32 de 1986 no contiene de manera expresa los factores de salario ni el monto pensional que debe tenerse en cuenta, sin embargo, el artículo 114 de la ley consagra: “Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”. La anterior norma fue reproducida en igual sentido por el artículo 184 del Decreto

407 de 1994, con el siguiente tenor literal: “NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”. En este sentido, se tiene que la norma vigente para los servidores públicos del orden nacional corresponde a la Ley 33 de 1985, sin embargo, esta norma excluye expresamente de su aplicación a aquellos empleados que gocen de un régimen especial por las actividades que desempeñan. Es así, que ante este panorama ha indicado el Consejo de Estado, que la norma aplicable para determinar los factores a incluir dentro de la liquidación pensional, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 19784. Así, la norma en cita prevé expresamente: Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios;

4 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “B”: Sentencia del 27 de