TA ANT - 05001 33 33 023 2018 00084 01-(21-06-2022)

ASIGNACIÓN DE RETIRO - régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social / PRIMA DE ACTIVIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES - la prima de actividad fue creada a favor del personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares como un incentivo por la prestación de su servicio, que luego se extendió a favor del personal retirado en razón del tiempo de servicios prestados - los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido / INCREMENTO EN LA PRIMA DE ACTIVIDAD - aquel personal Oficial, Suboficial y empleados públicos de las fuerzas militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro, pensión de invalidez o sustitución pensional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tienen derecho al reajuste de la prima de actividad en un 50% en su respectiva asignación de retiro / INEXEQUIBILIDAD DEL DECRETO 2070 DE 2003 - la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que

amparen sus contingencias de tipo pensional, pues es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública.

FUENTE FORMAL: Decreto 1213 de 1990, Decreto 2070 de 2003, 4433 de 2004, Decreto 2863 de 2007.

NOTA DE RELATORÍA: En la decisión de este caso fue claro que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante constituyó una situación definida y consolidada conforme al Decreto 1213 de 1990, sin que sea aplicable el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, pues el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 432 del 6 de mayo de 2004, por considerar que dicho Decreto vulneraba la reserva de la Ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política; como tampoco se dió aplicación al Decreto 4433 de 2004, ya que ello vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma.023-2018-00084

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 023 2018 00084 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE FABIO MAURO CALDERÓN CALDERÓN

DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONALCASUR

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE FABIO MAURO CALDERÓN CALDERÓN DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONALCASUR TEMA Prima de actividad. Incremento de prima de actividad para personal oficial con asignación de retiro. DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia.

SENTENCIA N° 163

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor FABIO MAURO CALDERÓN contra la CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL-CASUR, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en los oficios No. E-00003-201724967-CASUR ID 279231 del 7 de noviembre de 2017 y 1839/GAG-SDP del 25 de marzo de 2008 por medio de la cual se negó el incremento a la asignación de retiro del demandante con la partida computable de prima de actividad.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE SUELDOS DE

incremento a la asignación de retiro del demandante con la partida computable de prima de actividad. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a reliquidar y reajustar la asignación de retiro del demandante incrementando la prima de actividad conforme con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003.023-2018-00084

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 3

Las anteriores sumas solicita se paguen de manera retroactiva, sean debidamente indexadas, con los intereses de ley, además que se condene en costas y agencias en derecho.

2. HECHOS

1. Señala que la parte actora que ingresó al servicio de la Policía Nacional y que luego de 20 años, 11 meses y 19 días de servicio, mediante Resolución No 5932 del 11 de octubre de 1991 le fue reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional según lo ordenado en el Decreto 1213 de

1990.

2. Manifiesta que solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad el día 4 de octubre de 2017 con aplicación del Decreto 2070 de 2003, norma que asegura se encontraba vigente al momento de su retiro y por tanto es aplicable.

3. Asegura que a través de los actos demandados la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio respuesta negativa a la petición del actor en relación con la reliquidación de su asignación de retiro.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13,

reliquidación de su asignación de retiro.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58, 217 y 218 de la Constitución Política, el artículo 34 de la Ley 2° de 1945, los artículos 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, artículos 151 y 55 del Decreto 1212 de 1990, artículos 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990, Ley 797 de 2003, Decreto 2070 de 2003, artículos 2, 4, 10, 13 de la Ley 4° de 1992 y artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de violación manifiesta que la entidad demandada a través de los actos demandados vulnera las disposiciones indicadas anteriormente pues al retirarse del servicio activo se encontraba vigente el Decreto 2070 de 2003, el cual le otorga mayores beneficios en la liquidación de la asignación de retiro pues computa la prima de actividad de conformidad con lo establecido en el Decreto 1213 de 1990. Indica que la demandada ha desconocido el principio de oscilación al negar al demandante el reajuste de su asignación mensual con la totalidad de la prima de actividad por cuanto le fue reconocida tan solo en un 20% mientras que para el personal activo se liquida en un 50%.023-2018-00084

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II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada contestó la demanda tal como consta a folios 123 y ss. del expediente en la que señala se opone a las pretensiones solicitadas por el demandante.

Para el efecto indica que, al demandante le era aplicable el decreto 1213 de 1990 que regía para la época, para el personal de agentes en servicio activo en relación con la prima de actividad y que posteriormente para efectos de la asignación de retiro se estableció el Decreto 4433 de 2004 que aumentó las partidas computables para la asignación de retiro y pensiones. Refirió que para el demandante no es aplicable al Ley 923 debido a que la misma fue publicada el 31 de diciembre de 2004, es decir, en fecha posterior al reconocimiento de la pensión y que el mismo como retirado del servicio no podía devengar el porcentaje establecido para el personal en servicio activo, por lo cual no se advierte que se hubiera aplicado un porcentaje de incremento diferente al decretado anualmente por el Ejecutivo Nacional, por lo cual no se probó la vulneración del principio de oscilación.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), profirió sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Señaló que el Decreto 2070 de 2003 dictado por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades extraordinarias fue declarado inexequible y no es procedente pretender que surta efectos teniendo en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional, sin que sea aplicable la teoría de los derechos adquiridos. Concluyó que la entidad actuó dentro del marco legal pues aplicó los contenidos en la

que surta efectos teniendo en cuenta lo decidido por la Corte Constitucional, sin que sea aplicable la teoría de los derechos adquiridos. Concluyó que la entidad actuó dentro del marco legal pues aplicó los contenidos en la normatividad vigente para cuando se hizo efectivo el derecho al actor a percibir la asignación de retiro, por lo que no resulta aplicable el Decreto 2070 de 2003 y el porcentaje de prima de actividad reconocido se efectuó conforme a derecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 159 y ss.), solicitando se revoque la misma.023-2018-00084

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Indica en el presente asunto, no se solicita la aplicación retroactiva de la ley, sino que se solicita dar prevalencia a la norma a partir de su vigencia en su interpretación más favorable; además, asegura que la Ley 923 de 2004, es aplicable al personal que ya gozaba y había consolidado su derecho con anterioridad a la vigencia de la misma y del Decreto 4433 de 2004 que la reglamenta, pues es de su alcance el reajuste de la asignación de retiro. Precisa que la personal retirado con pensión o asignación de retiro con anterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004, se les debe reajustar su prestación periódica.

V. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si es procedente la reliquidación del actor de su asignación de retiro como personal oficial retirado de la Policía Nacional, con el incremento del porcentaje de la prima

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si es procedente la reliquidación del actor de su asignación de retiro como personal oficial retirado de la Policía Nacional, con el incremento del porcentaje de la prima de actividad consagrado en los Decretos 2070 de 2003 o 4433 de 2004, de conformidad con el principio de favorabilidad invocado.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. La prima de actividad fue creada a favor del personal activo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares como un incentivo por la prestación de su servicio, que luego se extendió a favor del personal retirado en razón del tiempo de servicios prestados.

A través del Decreto 1213 de 1990, el Ministerio de Defensa Nacional, reformó el estatuto y régimen aplicable del personal de los Agentes de la Policía Nacional. El mencionado estatuto reguló lo concerniente al porcentaje de prima de actividad, estableciendo que: “ARTICULO 30. Prima de actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido” Asimismo, el Decreto 1213 de 1990 reguló de manera específica el porcentaje de prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales retirados del servicio a partir de la vigencia de dicha norma, lo cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-888 de 2002.

La norma estableció el cómputo en los siguientes términos: “ARTICULO 101.Cómputo prima de actividad. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:023-2018-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 6 - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.

• Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico.

• Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico” En aplicación del principio de oscilación el Decreto 2863 de 2007 dispuso un incremento tanto del porcentaje de prima de actividad del personal activo como del personal retirado, así: “Artículo 2. Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación

de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007” De acuerdo con las disposiciones anteriores, aquel personal Oficial, Suboficial y empleados públicos de las fuerzas militares y de la Policía Nacional activo tiene derecho a un incremento en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007 y con asignación de retiro, pensión de invalidez o sustitución pensional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tienen derecho al reajuste de la prima de actividad en un 50% en su respectiva asignación de retiro.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Hoja de servicios (fls. 25 a 26).

su respectiva asignación de retiro.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Hoja de servicios (fls. 25 a 26). - Resolución No. 5932 del 11 de octubre de 1991, por medio de la cual se ordena un reconocimiento y pago de una asignación de retiro (fls. 27 a 28). - Oficio No. E-00003-201724967-CASUR ID: 279231 (fl. 34)- - Oficio No. 1816 GAG-SDP del 25 de marzo de 2008 (fl. 35).023-2018-00084

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 7 - Escrito derecho de petición (fls. 37 a 38).

4. DEL CASO CONCRETO. La parte demandante pretende que se reajuste su asignación de retiro en virtud de la prima de actividad en cumplimiento de lo establecido en el artículo 24 del Decreto 2070 de 2003.

El juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda considerando que no hay lugar a la aplicación del Decreto 2070 de 2003 en tanto el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por lo que se encuentra por fuera del ordenamiento jurídico desde la fecha que al accionante le fue reconocida su asignación de retiro. Pues bien, para el caso concreto se observa que según la hoja de servicios del actor el mismo prestó un tiempo de servicios consistente en 20 años, 11 meses y 19 días (fl.25)

y que por lo anterior le fue reconocida asignación de retiro a través de Resolución No. 5932 del 11 de octubre de 1991 equivalente al 70% del sueldo básico de actividad incluida una prima de actividad en un 20% (fl.26) Así las cosas, es claro para el Despacho que la entidad demandada reconoció la asignación de retiro teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, el cual establece en su artículo 101 que para agentes entre 20 y 25 años de servicio corresponde a una prima de actividad en cómputo del 20% sobre el sueldo básico. Tal como puede observarse, el porcentaje reconocido al demandante es el establecido en la normativa para el efecto, sin embargo, la parte actora indica que debe aplicársele lo dispuesto en el Decreto 2070 de 2003, sobre lo cual habrá de indicarse que no resulta procedente, ello por cuanto, es necesario aclarar que lo previsto en el Decreto 2070 de 2003, “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en donde se indicó lo siguiente: “Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional. Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional

indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional. Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las023-2018-00084 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 8 disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”. Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental” Así las cosas, no resulta posible aplicar disposiciones o prolongar los efectos de normas que han sido declaradas inexequibles, máxime cuando la asignación de retiro no fue reconocida en vigencia del mismo; sin embargo, debe indicarse que aún habiéndose reconocido dicha asignación bajo los parámetros del Decreto 2070 de 2003, no hubiese surgido vacío alguno en tanto bien podía suplirse con las normas anteriores, esto es, el Decreto 1213 de 1990, aplicable al caso del actor.

De acuerdo con lo anterior, la aplicación del Decreto 1213 de 1990 para efectos de determinar el porcentaje y las partidas computables a la asignación de retiro del demandante no resulta violatorio del principio de oscilación, pues se reitera que corresponde a la norma aplicable al mismo dado la configuración del status de pensionado; no pudiendo además entonces darse aplicación tampoco al Decreto 4433 de 2004 como se indica en el recurso de apelación, ya que es claro cuál es la norma aplicable, y que de hacerse, ello violaría el principio de inescindibilidad normativa; por lo que bajo dichas consideraciones se confirmará la sentencia impugnada.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Es claro que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante constituye una situación definida y consolidada conforme al Decreto 1213 de 1990, sin que sea aplicable el Decreto 2070 del 25 de julio de 2003, pues el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 432 del 6 de mayo de 2004, por considerar que dicho Decreto vulneraba la reserva de la Ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política; como tampoco puede darse aplicación al Decreto 4433 de 2004, ya que ello vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su023-2018-00084

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL 9 condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena en costas en contra de la parte vencida, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDADadministrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: EJECUTORIADA esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha.

L O S M A G I S T R A D O S,

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL

ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

JGV ORIGINAL FIRMADO