TA ANT - 05001-33-33-023-2019-00329-01-(27-01-2022)

INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente, pues el propósito de la sanción es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: No procede la indexación sobre el valor de la sanción moratoria, puesto que es una sanción severa y superior al reajuste monetario, y no es posible condenar a la entidad al pago tanto de la sanción moratoria como de la indexación. Se entiende que la sanción moratoria además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria. Por lo tanto, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada.2

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02010 AP Radicado: 05001-33-33-023-2019-00329-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: GLORIA AMPARO GONZÁLEZ FIESCO

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL –FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 092 del 2 de octubre de 2020 2, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I ANTECEDENTES La señora Gloria Amparo González Fiesco presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “119. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 4 DE JULIO DE 2018, frente a la petición presentada el día 4 DE ABRIL DE

1 Expediente digital “8. RECURSO APELACIÓN FOMAG” 2 Expediente digital “6.- Sentencia 2019-00329 Sanción moratoria cesantías docente” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

2 Expediente digital “6.- Sentencia 2019-00329 Sanción moratoria cesantías docente” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

120. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

237. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

238. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (…)”4. (Negrillas y mayúsculas del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…) 415. De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

416. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE MEDELLÍN solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 7 DE NOVIEMBRE DE 2017 , el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

417. Por medio de la Resolución No. 201850003994 DEL 23 DE ENERO DE 2018 le fue reconocida la cesantía solicitada.

4 Expediente digital folio “1. DEMANDA” folios 3 y 44 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG

418. Esta cesantía fue pagada el día 29 DE MAYO DE 2018, por intermedio de entidad bancaria.

419. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 7 DE NOVIEMBRE DE 2017, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 20

DE FEBRERO DE 2018 , pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 29 DE MAYO DE 2018, transcurriendo así 98 días de mora desde el 20 DE FEBRERO DE 2018, momento en el cual debía

haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

420. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 4 DE ABRIL DE 2018 (…)”5. (Resaltos de origen).

III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud , por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la

Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados

5 Expediente digital folio “1. DEMANDA” folios 4 y 5 6 Expediente digital folio “1. DEMANDA” folio 55 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG

desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (…)” 7. (Negrillas, mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito aportado dentro de la oportunidad concedida 8, solicita se desestimen las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “(….) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 5º, expresa, “que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público…”. Frente al caso que nos convoca, se puede evidenciar que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó de manera tardía. Razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda.

Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación

que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 del numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. (…). En este caso, el fondo es el que tiene la función del pago de las prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las secretarías de educación y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales. Con lo cual, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con lo anterior, el pago se realizará cuando exista la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones de acuerdo a la disponibilidad presupuestal con la que cuente de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y está sujeto, es la que precisamente influye en el pago tardío que aduce la demandante.

7 Expediente digital folio “1. DEMANDA” folios 5 a 13 8 Expediente digital folio “2. CONTESTACION”6 Apelación de sentencia

aduce la demandante.

7 Expediente digital folio “1. DEMANDA” folios 5 a 13 8 Expediente digital folio “2. CONTESTACION”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG Ahora bien, respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…)”. De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que el últimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”. Propone como excepciones la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, la prescripción, la compensación y la genérica9.

Por auto del 9 de septiembre de 202010 dando aplicación a lo establecido en el Decreto 806 de 2020 y al no haber excepciones previas que resolver, el juez agotó la etapa del decreto de pruebas y dio traslado para alegar de conclusiones.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín mediante sentencia No. 092 del 2 de octubre de 2020 11, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró el Juez a quo para tomar la decisión: “(…) En atención a que en el presente caso no expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro del término que tenía la entidad para ello, los términos que deben transcurrir a efectos de predicar la existencia deben comenzar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento de pago de cesantías. En este sentido, se tiene que la entidad territorial contaba con quince (15) días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, más diez (10) días de ejecutoria del acto administrativo (dentro de los cuales se pudo interponer recurso de reposición –lo cual no sucedió), más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para realizar el pago, para un total de 70 días hábiles para realizar la efectiva cancelación de las cesantías.

Este término, aplicado a la actuación administrativa surtida en este proceso, arroja que si se presentó solicitud de cesantías el día 07 de noviembre de 2017 (fl. 23) el plazo para cancelarlas (incluido el reconocimiento mediante acto administrativo) se vencía el 20 de febrero de 2018; no obstante sólo se

arroja que si se presentó solicitud de cesantías el día 07 de noviembre de 2017 (fl. 23) el plazo para cancelarlas (incluido el reconocimiento mediante acto administrativo) se vencía el 20 de febrero de 2018; no obstante sólo se cancelaron el día 29 de mayo de 2018, por lo que debe concluirse que existió mora en su pago, pues transcurrieron 97 días de mora entre el momento en que se debieron cancelar y la fecha se efectuó el pago. No sobra denotar que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en nombre y

9 Expediente digital “2. CONTESTACION” folios 9 a 11 10 Expediente digital folio “3. 2019-00329 Traslado para alegar - Dcto 806” 11 Expediente digital “6.- Sentencia 2019-00329 Sanción moratoria cesantías docente”7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG representación de la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconoció y ordenó el pago de cesantía parcial mediante acto administrativo contenido en la Resolución No. 201850003994 del día 23 de enero de 2018, el cual fue notificado a la actora y en él se le indicó que procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a

la notificación personal, téngase en cuenta que tanto la expedición del acto administrativo por medio del cual se reconoció el pago de las cesantías, se cumplieron por fuera del término legal, resultando que el pago debía darse hasta el 20 de febrero de 2018, para que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no incurriera en la mora establecida por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y como la fecha en la que este se realizó fue el día 29 de mayo del 2018, resulta evidente que a la entidad accionada debe imponérsele la sanción moratoria reclamada, por el plazo comprendido desde el 21 de febrero al 28 de mayo de 2018. (…). En lo que respecta a la indexación solicitada en las pretensiones de la demanda, es preciso considerar la Sentencia de Unificación veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) del Consejo de Estado, en el sentido que la indexación de la sanción moratoria no es procedente durante el tiempo de su causación, “pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial”. En ese sentido, se ordenará la indexación desde la fecha que cesa la mora hasta la ejecutoria del presente fallo. Con posterioridad, se causarán intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA. (…)”. (Negrillas y subrayas del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado12 y pide que se revoque el numeral segundo relacionado con la

indexación de la sanción moratoria, por lo siguiente: “(…) Me permito recurrir el fallo proferido por su Despacho el 2 de octubre de 2020 frente al caso que nos convoca respecto al numeral SEGUNDO que indica: “SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a la señora GLORIA AMPARO GONZÁLEZ FIESCO , el monto de lo debido que corresponde a noventa y siete (97) días de salario, que fueron los días de mora imputable a la Administración, para lo cual tendrá en cuenta el valor diario de la asignación básica devengada por la actora para el mes de diciembre del año 2016, fecha de su retiro. La suma total por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia. Lo anterior tomando como base la fórmula establecida en la parte motiva de esta sentencia. (…) Respecto de la indexación de la condena de que habla el artículo 187 del CPACA es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora y para el efecto es preciso traer a

12 Expediente digital “8. RECURSO APELACIÓN FOMAG”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG colación lo que el máximo órgano de cierre en lo contencioso administrativo ha dado al fenómeno de indexación: “Esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos”. En lo atinente a la compatibilidad de la sanción por mora con la indexación, el Consejo de Estado nos dejó las siguientes enseñanzas: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

Más adelante concluye: “En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y

presupuestal para reconocer y pagar en tiempo las cesantías, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”. (Subrayas fuera del texto). De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en últimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. (…)”.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora Actúa en esta etapa procesal 13 reiterando los argumentos expuestos en el libelo introductor y pide se acceda a las pretensiones de la demanda, por considera que “quedó demostrado que entre el momento de la presentación de la solicitud de las cesantías de mi representado y el momento del pago, transcurrieron más de 65 días hábiles, como lo establece el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo que resulta claro señor juez, que la exigencia establecida en la mencionada disposición normativa queda cumplida, bastando “…solo acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” , situación que ha quedado debidamente probada, para que sea declarado el acto administrativo demandado (…)” .

(Negrillas de origen).

13 Expediente digital “20AlegatosParteDte02320190032901”9

término previsto en este artículo” , situación que ha quedado debidamente probada, para que sea declarado el acto administrativo demandado (…)” . (Negrillas de origen).

13 Expediente digital “20AlegatosParteDte02320190032901”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG 7.2 De la entidad demandada Allega escrito de alegatos14 y afirma que el trámite de las solicitudes del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se debe hacer conforme al Decreto 2831 de 2005 y las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005. Agrega que no es posible ordenar el reconocimiento de la sanción moratoria y la indexación o actualización de las sumas reconocidas, pues son incompatibles. En cuanto a la condena en costas arguye que solo procede cuando en el proceso se pruebe de manera subjetiva su causación.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan

precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Cuestión previa El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia15 ha sostenido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia se constituye por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se adopta en primera instancia, por lo tanto, en principio, los demás aspectos, diferentes a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, ya que en el recurso de apelación operan el principio de congruencia de la sentencia y el principio dispositivo y, justamente

14 Expediente digital “18AlegatosParteDda02320190032901” 15Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia 10 de febrero 2011. Radicación No. 63001-23-31-000-1997-04685-01(16306) Actor: Consorcio

Distrimundo. Demandado: Municipio de Armenia-Quindío.10

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG por esa razón las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. En esos términos aparece la consagración en la parte inicial del inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, en virtud del cual: “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante (…)”. Se tiene entonces que, el límite material para las competencias del ad quem constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen. Por lo tanto, la Sala se ceñirá a lo que fue objeto del recurso de apelación formulado por la entidad demandada. 9.4 Problema jurídico En los términos del recurso interpuesto debe la Sala determinar si es procedente la indexación de la sanción por mora y si se debe revocar la condena en costas. 9.5 Indexación de la sanción moratoria En relación con la indexación del valor reconocido por concepto de sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 201816, indicó: “(…) 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo

propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII012 del 18 de julio de 2018. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 73001-2333-000-2014-00580-01(4961-15).11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-023-2019-00329-01 Gloria Amparo González Fiesco Vs FONPREMAG

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo