TA ANT - 05001 33 33 023 2021 00351 01-(09-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Medellín, nueve (09) febrero de dos mil veintidós (2022)

Radicado: 05001 33 33 023 2021 00351 01

Accionante Nataly Vargas Valencia en calidad de apoderada judicial de María Isabel Ospina Serna Entidad accionada Comisión Nacional del Servicio Civil y Otro Instancia Segunda Sentencia de Tutela No. 10

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la accionante, contra la sentencia de tutela que decidió en primera instancia el presente proceso cuyos datos se resumen en el siguiente cuadro:

Número y fecha de la sentencia. No 166 del 13 de diciembre de 2021 Juzgado que la profirió. Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín Contenido de la decisión. Se declaró la improcedencia de la acción de tutelaRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 2

ANTECEDENTES.

I. Resumen de la demanda de tutela (fl 61):

Petición que se efectuó por parte de la accionante Solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene la suspensión de la Resolución No 2021RES-400.300.24-9047 de 2021, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil fija la lista de elegibles para

consecuencia se ordene la suspensión de la Resolución No 2021RES-400.300.24-9047 de 2021, por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil fija la lista de elegibles para la OPEC 116901, hasta tanto el Juzgado 14 Administrativo Oral de Medellín, resuelva de fondo sobre la nulidad de la citada resolución, como mecanismo transitorio para evitar un p erjuicio irremediable.

Derechos que se consideran vulnerados

1. El derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 de

la Constitución Nacional.

2. El derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la

Constitución Nacional.

3. El derecho al trabajo, establecido en el artículo 25 de la

Constitución Nacional.

4. El derecho al mínimo vital establecido en el artículo 53 de la

Constitución Nacional.

II. Resumen de las contestaciones

Se propusieron las siguientes excepciones de mérito y razones de defensa:

Comisión Nacional del Servicio Civil

Se presenta improcedencia de la acción en virtud del principio de subsidiaridad, por cuanto en el presente caso se dispone de otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir el acto administrativo del cual pretende su suspensión.

Tampoco se demostró la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que se reclama, presentándose inexistencia de perjuicio irremediable.Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 3 Fundación Universitaria del Área Andina

del amparo que se reclama, presentándose inexistencia de perjuicio irremediable.Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 3 Fundación Universitaria del Área Andina

Los resultados preliminares de las pruebas escritas fueron publicados el 27 de abril de 2021, informándosele a los aspirantes que el término de reclamación frente a dichos resultados iniciaba el 28 de abril y finalizaba el 4 de mayo, sin que se evidencie en el caso concreto reclamación alguna por parte de la accionante frente a los resultados obtenidos.

La accionante pudo conocer los ejes temáticos evaluados en la prueba escrita desde el 28 de enero de 2021; un mes antes de la aplicación de las pruebas escritas, y solo diez meses después de conocer los ejes temáticos, interpone una acción de tutela indicando que no fueron los correctos y aduciendo una supuesta violación de derechos fundamentales, que no logra demostrar en su escrito de tutela.

No puede utilizarse la tutela como mecanismo para suplir la falta de presentación de la reclamación p or su parte, puesto que al momento de inscripción a la Convocatoria se estableció claramente el debido proceso que se ejecuta en cada una de las etapas del proceso de selección y los términos en los cuales puede presentar objeción a los resultados de las pruebas realizadas.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 en concordancia con los artículos

CONSIDERACIONES

I. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 en concordancia con los artículos 11-b, 40 y 43 de la Ley 270 de 1996.

II. Hechos relevantes probados

Mediante Resolución No 9047 del 11 de noviembre de 2021, el Comisionado Nacional de Servicio Civil conforma y adopta la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo de Profesional Univ ersitario Código 219 Grado 2 identificado con el código OPEC No. 116901, procesos selección territorial 2019alcaldía de Rionegro, en el que se observa a la señora María Isabel Ospina SernaRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 4 ocupando la posición 3, con un puntaje de 63.41, así mismo, se dispuso que la lista de elegibles tendría una vigencia de 2 años contados a partir de la fecha de su firmeza y se señaló que contra la misma no procedía recurso alguno:1

1 Folios 66, 67 y 68 del escrito de tutelaRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 5Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 6

En noviembre de 2021, la accionante presentó demanda en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina, solicitando la nulidad de la

En noviembre de 2021, la accionante presentó demanda en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación Universitaria del Área Andina, solicitando la nulidad de la Resolución No. 9047 del 11 de noviembre de 2021 a través de la cual se conformó lista de elegibles, y además se solicitó como medida cautelar la suspensión de dicha resolución: 2

2 Folio 132 y siguientes del escrito de tutelaRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 7Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 8

III. Problema jurídico.

De acuerdo con los puntos d e disconformidad planteados en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si debe revocarse la sentencia de primera instancia y de acuerdo con lo probado en el proceso establecer si la acción de tutela es o no procedente por existir otro medio de defensa para lo pretendido por la accionante.

Análisis del problema jurídico

Tesis de la sentencia impugnada

El juzgado de primera instancia determinó que se presenta improcedencia de la acción, en tanto no se supera el requisito de la subsidiaridad de la acción , y la situación de la señora Ospina Serna puede y debe ser analizada por el juez natural al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, es así como la accionante presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 30 de noviembreRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 9

al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, es así como la accionante presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 30 de noviembreRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 9 de 2021, la que correspondió por reparto al Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito de Medellín y en la que se solicitó como medida provisional la s uspensión del acto administrativo.

La Resolución 4097 de 2021, a través de la cual se conformó el registro de elegibles, no coartan de manera definitiva la posibilidad de que la accionante ejerza en carrera administrativa el cargo al cual as piró, ya que como se extrae del artículo sexto del acto administrativo, el Registro de Elegibles tiene una vigencia de 2 años, lo cual debilita la hipótesis que es decisivo no poder ocupar el cargo de la función pública.

Dada la extensión de este período, se puede entender que el mismo no culminará si quiera con el estudio de la medida cautelar que se presentó ante el juez de lo contencioso administrativo, decisión que de no ser afirmativa a los intereses de la parte, cuenta con la p osibilidad de ser controvertida, en una segunda instancia, lo que da cuenta no solo de los distintos mecanismos de la vía ordinaria para la solución de su situación, sino de la suficiencia de los mismos.

Tesis de la parte que apeló

La acción de tutela y la medida cautelar pretenden que se protejan los derechos de la accionante, los cuales fueron conculcados y violados por las accionadas, en razón

Tesis de la parte que apeló

La acción de tutela y la medida cautelar pretenden que se protejan los derechos de la accionante, los cuales fueron conculcados y violados por las accionadas, en razón de las múltiples irregularidades e ilegalidades cometidas durante la ejecución concurso de méritos denominado Territorial 2019, y que dan lugar a varios de nulidad del acto.

Se tiene pleno conocimiento que el procedimiento ordinario para cuestionar la legalidad del acto mencionado es la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, acción a la cual ya se acudió ante los jueces administrativos, sin embargo, éste no es el mecanismo idóneo para lograr el restablecimi ento del derecho dentro de términos prudenciales que eviten la consumación del daño, siendo la acción de tutela el mecanismo idóneo para prevenir un perjuicio irremediable, derivado de un concurso de méritos en el que se avizoran irregularidades en su trámite y por tanto violación al debido proceso administrativo.

Si bien es cierto, es el Juez natural quien debe hacer el juicio de legalidad del acto administrativo que se ataca, los jueces de tutela están facultados para suspenderRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 10 de manera provisional dichos actos expedidos dentro de un concurso de méritos y que de acuerdo a las pruebas aportadas permitan inferir irregularidades en su formación y expedición como lo es el caso que nos ocupa.

10 de manera provisional dichos actos expedidos dentro de un concurso de méritos y que de acuerdo a las pruebas aportadas permitan inferir irregularidades en su formación y expedición como lo es el caso que nos ocupa.

No se comparte el discerni miento realizado sobre el perjuicio irremediable que se realiza en el caso concreto, puesto que desconoce las condiciones de salud que ostenta la accionante y que la convierten en un sujeto de especial protección, puesto que su propia condición particular la dejan en desventaja laboral en una sociedad con altos niveles de desempleo y de discriminación frente a personas con problemas de salud graves.

Tesis de la parte que no apeló

No se manifestó al respecto.

IV. Normas constitucionales y convencionales de referencia

El constituyente del 91, consagró la acción de tutela, para reclamar de las autoridades jurisdiccionales en todo momento y lugar, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y en casos especiales por los particulares.

En los términos del artículo 86 de la Carta Política, el amparo constitucional es un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública e incluso de los particulares, amenace tales intereses esenciales.

Sin embargo, este medio procesal es residual y subsidiario, por lo que en armonía con el Art. 6° del Decreto 2591 de 1991, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro instrumento judicial contemplado en el ordenamiento jurídico, caso

Sin embargo, este medio procesal es residual y subsidiario, por lo que en armonía con el Art. 6° del Decreto 2591 de 1991, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro instrumento judicial contemplado en el ordenamiento jurídico, caso en el cual, la tutela entra a salvaguardar de manera eficaz los derechos invocados o aún, si éste existiere, no resulte idóneo para su protección.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art 209 de la Const itución Política “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 11 imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la de legación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”

De la subsidiaridad de la acción de tutela:

La jurisprudencia constitucional de manera reiterada ha sostenido que de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución es obligación de los ciudadanos acudir a los mecanismos ordinarios con los que cuenten para controvertir las situaciones que estimen lesivas de sus derechos en tanto la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otr o mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es así que con el objeto del establecer si en determinada circunstancia se está

defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es así que con el objeto del establecer si en determinada circunstancia se está o no ante la presencia de un perjuicio irremediable , el máximo Tribunal Constitucional ha destacado cinco elementos, a saber: i-) la inminencia; ii-) la gravedad; iii-) la urgencia, y; iv-) la impostergabilidad de la acción. (C.C., Sentencia T -046 de 16). Con relación a estos dos últimos elementos, el aludido órgano de cierre ha precisado que la urgencia «se relaciona directamente con la necesidad o falta de algo que es necesario y que sin eso se pueden amenazar garantías fundamentales, que exige una pronta ejecución y que sea de forma ajustada a las circunstancias de cada caso», al paso que la impostergabilidad «lleva a que el amparo sea realmente oportuno pues, si se llegara a tardar o posponer se corre el riesgo de que no resulte lo eficaz que se requiere, así, se hace necesario acudir al amparo constitucional para obtener el restablecimiento o protección de los derechos fundamentales y evitar la amenaza o vulneración de los mismos, y las consecuencias que podría traer al accionante» (ibídem).

De la misma forma ha señalado que en el evento de hallarse la existencia de un medio de defensa judicial para la salvaguarda del derecho fundamental invocado, ha de examinarse si dicho mecanismo deviene idóneo y eficaz en el caso concreto, es decir, que el medio debe serRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 12

fundamental invocado, ha de examinarse si dicho mecanismo deviene idóneo y eficaz en el caso concreto, es decir, que el medio debe serRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 12 «materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales» y «debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho» . Así bien, para determinar la concurrencia de estas dos características (idoneidad y eficacia), debe estudiarse si en cada caso concreto se cumple con los siguientes presupuestos: «(i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; ( iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración» (T-597 de 2015, ídem).

Así mismo. Ha indicado la Corte Constitucional que cuando el accionante, para la protección de sus derechos, cuente con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, puede invocar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, inclusive, hacer uso de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo mientras se decide de fondo lo correspondiente. En esos eventos, es irrefutable que el derrotero a seguir estará determinado por el ejercicio de dicho mecanismo,

medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo mientras se decide de fondo lo correspondiente. En esos eventos, es irrefutable que el derrotero a seguir estará determinado por el ejercicio de dicho mecanismo, que resulta idóneo para la salvaguarda efectiva de sus derechos y no la acción de tutela, en tal sentido ha dicho la Corte lo siguiente:

“(…) Cuando el juez de tutela toma la decisión de amparar un derecho fundamental, lo hace a partir de hechos y pruebas incontrovertibles, que le generen la seguridad y claridad jurídica suficientes para adoptar una decisión judicial, sin que para ello se requiera una contradicción y análisis probatorio propio de un proceso ordinario, circunstancia ajena al trámite de la acción de tutela. Conforme al marco conceptual trazado, la Sala advierte que dado el voluminoso contenido probatorio que obra en el expediente y los hechos expuestos por las partes, la situación demandada requiere un análisis y estudio con pleno respeto de las garantías constitucionales de partes y terceros, y lo anterior sumado a que no se vislumbra de manera clara y evidente la violación de los derechos fundamentales que el mismo actor denuncia, será la jurisdicción con tenciosoRadicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 13 administrativa, la vía judicial idónea para adelantar un análisis y escrutinio de los hechos y pruebas allí contenidos y obtener la protección judicial en relación con las reclamaciones surgidas con ocasión de la ejecución del contrato d e obra ya mencionado, e incluso de sus derechos fundamentales. De igual forma, en el caso

la protección judicial en relación con las reclamaciones surgidas con ocasión de la ejecución del contrato d e obra ya mencionado, e incluso de sus derechos fundamentales. De igual forma, en el caso de que el accionante considere que se encuentra frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable , se advierte que encuentra en la jurisdicción contencioso administrativa, y en especial en la suspensión provisional del acto administrativo (Artículo 152 del C.C.A. ), una herramienta procesal idónea para precaver cualquier posible perjuicio a sus derechos,[8]mientras se resuelve de fondo ante dicha jurisdicción contencioso administrativa, el conflicto surgido entre él como Contratista y el INCODER como Contratante, respecto de la ejecución del contrato de obra entre ellos celebrado)”3.

En consecuencia, se ha llegado incluso a prever la posibilidad de solicitar al juez administrativo el decreto de urgencia de la medida cautelar, situación en la cual el operador jurídico, atendidas especialísimas circunstancias puede incluso, sin escuchar a la contraparte desde un comienzo, decretar la adopción de tales medidas.

Advierte la Sala que la Resolución No. 9047 del 11 de noviembre de 2021 , a través de la cual se conformó el registro de elegibles, es un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.

Precisado lo anterior, la Sala considera que resultó adecuada la sentencia de la primera instancia al declarar improcedente la presente acción constitucional, pues, como se evidenció, la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa

Precisado lo anterior, la Sala considera que resultó adecuada la sentencia de la primera instancia al declarar improcedente la presente acción constitucional, pues, como se evidenció, la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la defensa de sus derechos, como se af irmó en la sentencia impugnada.

Se evidencia entonces que al ser el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la acción judicial adecuada para atacar ante

3 Corte Constitucional. Sentencia T-621 de 2005, citada entre otras en la sentencia T-524 de 2010.Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 14 los jueces administrativos la decisión que hoy se cuestiona en sede de tutela, ello impide abordar un estudio de fondo sobre la vulneración deprecada, toda vez que tal aspecto implica que no se supere el filtro de procedencia por subsidiariedad.

V. Caso concreto

En el caso que nos ocupa, existen otros medios de impugnación y de control de legalidad de las actuaciones surtidas en virtud de la convocatoria para el proceso de selección Territorial 2019 , siendo entonces un acto susceptible de control jurisdiccional a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en el que además puede, tal como lo hizo la accionante, hacer uso de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo mientras se decide de fondo.

La acción de tutela en este caso es improcedente en razón a que la protección del derecho que se reclama existe un mecanismo principal igual de idóneo y efectivo que posibilita el acaecimiento de un perjuicio irremediable, esto es, las medidas

La acción de tutela en este caso es improcedente en razón a que la protección del derecho que se reclama existe un mecanismo principal igual de idóneo y efectivo que posibilita el acaecimiento de un perjuicio irremediable, esto es, las medidas cautelares previstas en el CPACA.

Lo anterior, de conformidad con las subreglas desarrolladas por la Corte Constitucional en materia de concurso de méritos, resumidas en la Sentencia T610/17 así:

«3.2.2. Subsidiariedad. En relación con el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la Constitución Política establece que su procedencia está condicionada a que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (artículo 86 C.P.). Sin embargo, esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial. El juez constitucional debe analizar, en el marco de la situación fáctica partic ular, si la acción judicial dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para proteger los derechos fundamentales comprometidos, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. En el evento en el que no lo sea, o cuando lo sea pero de por medio se evidencie la inminencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá para provocar un juicio sobre el fondo de manera definitiva o transitoria, según el caso.Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 15

3. 2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia

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3. 2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, por regla general, la acción de tutela procede de manera excepcional para controvertir las decisiones administrativas adoptadas al interior de un concurso de méritos pues, en principio, quienes se vean afectados por una determinación de esta naturaleza pueden valerse de los medios de control disponibles en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la que es posible solicitar, incluso antes de la admisión de la demanda, la adopción de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia1. Con la introducción al ordenamiento jurídico de la Ley 1437 de 20112, el legislador realizó un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se concibieran como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario administrativo de una perspectiva constitucional. Ello es razonable en la medida en que el carácter proteccionista de la Carta Política debe influir en todo el orden jurídico vigente como reflejo de su supremacía, lo que supone que las demás jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideración desde una visión más garantista y menos formal del derecho.”.

Conclusión.

De conformidad con las consideraciones precedentes, el accionante contaba con otro medio de defensa judicial para procurar la prosperidad de sus pretensiones, particularmente, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como efectivamente lo hizo la accionante , a fin de atacar la Resolución que conformó lista de legibles.

pretensiones, particularmente, puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como efectivamente lo hizo la accionante , a fin de atacar la Resolución que conformó lista de legibles.

En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala T ercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,Radicación: 05001 33 33 023 2021 00351 01 16 FALLA

Primero: Se confirma la sentencia del 13 de diciembre de 202 1 proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: Notificar a las partes esta decisión mediante cualquier medio expedito.

Tercero: Enviar la presente acción de tutela, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la Corte Constitucional, para su eventual revisión (artículo 32 Decreto 2591 de 1991)

Cuarto: Háganse las anotaciones respectivas en el Sistema “SAMAI”

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha como consta en el Acta No.10.

Los magistrados,

ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

03

MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA

JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL