TA ANT - 05001 33 33 024 2014 00375 02-(27-10-2022)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIOcorresponde a una especie de responsabilidad que nace de una falla funcional u orgánica de la Administración, la cual encuentra su fundamento en un servicio o función que el Estado debe cumplir por disposición de la ley. En este evento, la culpa personal del funcionario desaparece para darle campo a la falla o culpa anónima del servicio; de manera que el juez administrativo omite al agente-autor, para, en cambio, tener en cuenta a la persona pública como aquella que ha cometido la falla de la que la víctima reclama reparación. / RESPONSABILIDAD POR FALLA MÉDICA - para que pueda predicarse la existencia de una falla, es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con los estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso y, por ende, que dicha inobservancia fue la causa eficiente del daño. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance. No obstante, cabe indicar que la jurisprudencia también ha sostenido que “[…] no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad

que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra”. / RESPONSABILIDAD MÉDICA ADMINISTRATIVA - no obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva / PRESUPUESTOS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – 1. certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, 2. imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, 3. la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política NOTA DE RELATORÍA : Estimó la Sala que, los medios probatorios que obraron en el proceso no dieron cuenta de la supuesta negligencia de la parte demandada, motivo por el cual el daño causado a la parte actora, bajo el cargo de la falla médica, no es imputable al INPEC pues no se probó que la muerte del señor JOSÉ LÓPEZ, fuera consecuencia de una falla del servicio por

tratamiento tardío. En ese aspecto, existe total orfandad probatoria. Ahora, a pesar de que la consecuencia lógica de la no declaratoria de responsabilidad sería, que por sustracción de materia, no se estudie la perdida de oportunidad como daño o perjuicio, la Sala en acatamiento de las nuevas posturas adoptadas por el Consejo de Estado, en el sentido de que se deben resolver todas las pretensiones y excepciones, estudió el tema de la pérdida de oportunidad. Respecto a la perdida de oportunidad, señaló la Sala que, no es posible aceptar que la aparente omisión del INPEC causó la pérdida de oportunidad para comprobar la inocencia, ya que como fenómeno natural la omisión nadaMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02 2-28 produce, lo que se exige determinar, en términos de imputabilidad jurídica y no de causalidad fenomenológica, es si es posible o no atribuir la pérdida de oportunidad debido a una infracción del contenido obligacional, esto es, una falla probada. Y, como ya se advirtió, en el presente caso no se probó la causa que desencadenó el hecho dañoso, lo que permite inferir que la muerte del recluso y, en consecuencia, la imposibilidad fáctica de probar su inocencia en el proceso penal que se le adelantaba fue producto del desenlace natural de la patología del paciente.

Finalmente, se señaló que, en materia de responsabilidad médica la historia clínica es el medio probatorio por excelencia (porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del

la patología del paciente. Finalmente, se señaló que, en materia de responsabilidad médica la historia clínica es el medio probatorio por excelencia (porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente), el no aportarla o aportarla de forma incompleta constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada, más no la prueba eficiente de ella, porque la existencia de indicios no es suficiente por para estructurar los elementos de la responsabilidad. En otras palabras, del hecho de que la historia esté incompleta, no necesariamente se sigue que haya responsabilidad. Pero mucho menos, puede concluirse, como parece lo entendió la primera instancia, que la sola irregularidad en la historia, es un daño indemnizable. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocó la sentencia del 29 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que no se probó la falla médica ni la pérdida de oportunidad.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02

3-28 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Medellín, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022).

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTES: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02

SENTENCIA: SPO-267-AP TEMA: La pérdida de oportunidad no puede instrumentalizarse como una herramienta que solucione las deficiencias probatorias halladas en el expediente, no solo porque exonera al demandante de sus deberes, sino porque rompería la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, es improcedente. REVOCA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y las partes demandadas, en contra de la sentencia del 29 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Los señores LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA, JUAN FELIPE LÓPEZ ARROYAVE, EVER ANDRÉS LÓPEZ ARROYAVE, LUZ DARY LÓPEZ ARROYAVE, RUBIEL DE JESÚS LÓPEZ ARCILA, LUZ ESTELA LÓPEZMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02

4-28 ARCILA, FANNERY DEL SOCORRO LÓPEZ ARCILA, JUSTO PASTOR LÓPEZ ARCILA, ESTER ARCILA VIUDA DE LÓPEZ y AMILBIA LÓPEZ DE SEPÚLVEDA, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, en contra del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (en adelante, INPEC), con el fin de que se le declare administrativamente responsable por el fallecimiento del señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, así como por privarlo de la oportunidad de probar su inocencia en el proceso penal que se le seguía. HECHOS La demanda se fundamenta en los fundamentos fácticos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, fue sindicado de la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo; realizándose, el 04 de julio de 2012, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín. Que el 04 de julio de 2012, dicho Juzgado dictó medida de aseguramiento de

detención en establecimiento penitenciario y carcelario en contra del señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, la cual se hizo efectiva desde ese mismo día en la Cárcel Bellavista. Que el 26 de agosto de 2012, el señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, falleció en la Clínica León XIII, luego de que fuera trasladado de la Cárcel Bellavista a este centro asistencial, tras presentar fuertes dolores abdominales que no mostraban mejoría. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda se radicó el 26 de marzo de 2014, admitida el 02 de abril de 2014 y notificada a la parte en debida forma.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02

5-28 En la contestación de la demanda, el INPEC se opuso a las pretensiones de y propuso las excepciones que denominó caso fortuito, falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del nexo causal. Llamó en garantía a LA PREVISORA S.A., a CAPRECOM E.P.S. y a la E.S.E. METROSALUD, los cuales fueron admitidos por auto del 26 de noviembre de 2014. LA PREVISORA S.A. indicó que no existe culpa imputable al INPEC, en la medida que puso a disposición del recluso todos los medios para velar por la

oportuna y correcta prestación del servicio de salud. Que no existe nexo causal entre los daños que se pretenden y el actuar del personal de vigilancia, pues la producción del resultado dañoso fue consecuencia exclusiva de las condiciones de salud del recluso y del deterioro rápido de su estado de salud, así como de la entidad que tenía a cargo la prestación de los servicios de salud. Expresó que la responsabilidad del INPEC se agota con la contratación de una entidad promotora de salud para la atención de los reclusos a su cargo, dado que la naturaleza de dicho Instituto no se corresponde con la prestación de servicios de salud. CAPRECOM E.P.S. manifestó que se oponía a las pretensiones del llamamiento en garantía porque, si bien era cierto que se celebró un contrato de aseguramiento con el INPEC para la prestación de los servicios médicos del personal interno adscrito a dicho Instituto, se prestó la atención médica oportuna al remitir al señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA al centro de atención y hospital especializado, para la prestación de servicios médicos de esa complejidad. Que que para la fecha en que falleció el señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA se había celebrado el Contrato No. CR05-0267 del 01 de agosto de 2012 con la E.S.E. METROSALUD, para la prestación de los servicios de salud de mediana complejidad y que, en ese sentido, quien posiblemente pudo incurrir en una falla médica fue la E.S.E. METROSALUD.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02

6-28 La E.S.E. METROSALUD manifestó que el contrato celebrado con CAPRECOM E.P.S. para la atención de población carcelaria solo cubría la atención en salud de baja complejidad, es decir, aquella que se brinda por médico general y con baja tecnología. Que el llamamiento en garantía realizado por el INPEC no era procedente puesto que no se aportó copia de contrato suscrito con la E.S.E. para prestar los servicios de salud a los reclusos de la Cárcel Bellavista y, por ende, lo que se cuestiona es el incumplimiento al deber que tenían el INPEC y de la E.P.S. CAPRECOM de asegurar y custodiar el estado médico del recluso. CAPRECOM E.P.S., a su vez, llamó en garantía a la E.S.E. METROSALUD, con ocasión de los Contratos No. CR05-0267 del 01 de agosto de 2012 y No. CR05-266 de la misma fecha. Y la E.S.E. METROSALUD, a su vez, llamó en garantía a LA PREVISORA S.A., con ocasión de la Póliza No. 1009071, la cual estuvo vigente del 01 de febrero de 2012 al 01 de febrero de 2013. Ambos llamamientos fueron admitidos en auto del 11 de marzo de 2015.

La E.S.E. METROSALUD indicó que el contrato que suscribió con CAPRECOM E.P.S., para la atención de la población carcelaria, era para la atención de servicios médicos de baja complejidad. Que el personal médico que atendió al señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, le brindó la atención médica acorde con sus capacidades y, tras la persistencia de la sintomatología de este, ordenó la remisión del recluso a un centro asistencial de alta complejidad en el que pudieran brindarle la atención requerida. LA PREVISORA S.A. manifestó que, en caso de una eventual condena a la E.S.E. METROSALUD, la relación contractual debe circunscribirse a los términos, condiciones y exclusiones de la póliza de responsabilidad civil que se suscribió entre las partes. En todo caso, indica que se opone a cada una de las pretensiones de la demanda principal, por cuanto no se estructuró responsabilidad jurídica que sea imputable a la E.S.E. METROSALUD. En la audiencia inicial del 17 de noviembre de 2016, con asistencia de las partes, se resolvió sobre las excepciones propuestas; se fijó el litigio; se agotó la etapa conciliatoria; y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02

7-28 Los días 13 de julio y 23 de noviembre de 2017 se adelantaron audiencias de pruebas y, en esta última, se dio traslado para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 29 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda tras considerar que si bien quedó plenamente descartada una falla del INPEC en cuanto a la desatención al recluso y el oportuno traslado al área de sanidad, así como una falla médica en relación con la atención que le fue prestada al señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, por los médicos de la E.S.E. METROSALUD, se pudo comprobar que la historia clínica traída al proceso no cumplió con los requisitos consagrados en la Resolución No. 1995 de 1999, toda vez que esta se hallaba incompleta y con apartes ilegibles. En consecuencia, el juzgador de primera instancia estimó que las irregularidades que hubo en la historia clínica del recluso tuvieron la entidad suficiente para configurar un daño antijurídico pues, el solo hecho de que la información fuere inaccesible, constituye una irregularidad que debe ser indemnizada como lo ha señalado el Consejo de Estado.

Así: i) declaró administrativa y patrimonialmente responsable al INPEC por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las irregularidades presentadas en la historia clínica del señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, ii)

condenó al INPEC a reconocer a los demandantes un monto indemnizatorio consistente en la liquidación de perjuicios morales y un quantum como daño autónomo; iii) ordenó a CAPRECOM E.P.S. a reconocerle al INPEC el 100% de la condena impuesta, en virtud del llamamiento en garantía; iv) ordenó a la E.S.E. METROSALUD a reconocerle a CAPRECOM E.P.S. el 100% de la condena impuesta, en virtud del llamamiento en garantía; v) indicó que la E.S.E. METROSALUD podía solicitarle a LA PREVISORA S.A., dentro de la cuantía establecida en la póliza, el reembolso de la condena impuesta; vi) negó las demás pretensiones de la demanda; y vii) condenó en costas a la parte demandada.

LA APELACIÓNMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02

8-28 La parte demandante apeló indicando que la sentencia de primera instancia no se compadecía con la realidad pues, asumir que tan solo se configuró un daño autónomo por las inconsistencias halladas en la historia clínica, privó a las víctimas de una reparación integral, en la medida que el verdadero daño consistió en la muerte del señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA.

Sostiene que las pruebas del proceso eran más que contundentes para determinar que sí hubo una falla del servicio por parte del INPEC, en la medida que los testimonios del señor ADRIÁN DE JESÚS ZABALA ZABALA (compañero de celda del difunto), de la señora LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA (esposa del difunto) y del señor JAIME HUMBERTO MOGOLLÓN PEÑA (guardián del INPEC que lo vigiló) permitían inferir que hubo retrasos o demora en la atención médica, máxime si se tiene presente que el INPEC está en el deber de brindar una esmerada atención médica a los reclusos por hallarse frente a ellos en una relación de sujeción especial. Igualmente, sostuvo que de los testimonios técnicos rendidos como prueba anticipada podía concluirse que la historia clínica estaba incompleta y, que los datos faltantes, sí eran decisivos para elucidar la etiología de la enfermedad que este padecía. Finalmente, indicó que la jueza de primera instancia omitió el estudio del cargo de la pérdida de oportunidad, toda vez que a LOPEZ se le privó de la posibilidad de demostrar su inocencia en el proceso penal cuando apenas se anunciaba el juicio en su contra. El INPEC apeló manifestando que en el curso del proceso se acreditó que al señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, sí se le brindó la atención médica oportuna, así como que la historia clínica no estaba incompleta pues, del testimonio que rindió el señor RAFAEL DE JESÚS LONDOÑO PALACIO (médico

auditor), quedó claro que las atenciones médicas que se brindaron al difunto tan solo tuvieron lugar el 26 de agosto de 2012, que es lo que obra en la historia clínica aportada al proceso. Aduce que la jueza de primera instancia incurrió en una aplicación indebida de la jurisprudencia puesto que los supuestos de hecho de la sentencia que citó para fundamentar la responsabilidad del INPEC no guardan relación conMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02 9-28 el caso concreto, en la medida que en dicha sentencia la entidad demandada nunca aportó la historia clínica del paciente, lo cual dista de lo acontecido en esta oportunidad. Finalizó exponiendo que no obra prueba en el expediente que acredite la falla en el servicio y el nexo de causalidad.

CAPRECOM E.P.S. apeló indicando que no le es atribuible ninguna responsabilidad porque sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y la ley, máxime cuando: se probó que el señor JOSÉ ARBEY LÓPEZ ARCILA, se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y afiliado a la EPS COOMEVA. Que no se probó que estuviera afiliado a CAPRECOM E.P.S. Que se probó que

CAPRECOM E.P.S. tan solo brindaba a la población reclusa la atención inicial en urgencias y la atención asistencial de acuerdo con el POS-S. Que no existe personal médico que atestigüe haber atendido o formulado medicamentos al difunto el 25 de agosto de 2012, tal y como lo afirmó el señor ADRIÁN DE JESÚS ZABALA ZABALA (compañero de celda del difunto). LA PREVISORA S.A. apeló manifestando que la jueza de primera instancia incurrió en una flagrante violación del postulado de la congruencia: al desconocer que la causa petendi establecida en la demanda y reiterada en la fijación del litigio consistía en la falla médica, motivo por el cual no había lugar a pronunciarse respecto de hechos que no fueron objeto de reproche ni de solicitud probatoria; así como por condenar con fundamento en un “daño autónomo”, el cual no fue solicitado por los demandantes. Igualmente, sostiene que hubo aplicación indebida del precedente, pues las sentencias que citó se alejan de los fundamentos fácticos de este caso. La E.S.E. METROSALUD apeló manifestando que no puede decidirse un litigio basándose en criterios subjetivos, lo cual, a su juicio, sucedió en el presente caso, porque la jueza de primera instancia al considerar que la historia clínica estaba incompleta, interpretó ello como el elemento constitutivo de la falla médica, cuando dicha circunstancia tan solo puede verse como un indicio en

contra de la entidad demandada y, de paso, desconoció el principio de justicia rogada de la jurisdicción contenciosa administrativa . Adicionalmente, señaló que al difunto se le brindó atención médica de manera adecuada y oportuna,MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02 10-28 máxime cuando se le ordenaron paraclínicos y se remitió a una institución de mayor complejidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, el INPEC, LA PREVISORA S.A., CAPRECOM E.P.S. y la E.S.E. METROSALUD alegaron de conclusión reiterando los argumentos expuestos en los respectivos recursos de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora 112 Judicial Administrativa, delegada ante este despacho, no presentó concepto respecto al caso en estudio. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos ambas partes y los llamados en garantía contra la sentencia de primera instancia. La parte demandante aduce que sí se acreditó un título de imputación de la responsabilidad del Estado, más allá del ”daño autónomo”; mientras que la parte demandada aduce que no se acreditó ningún título de imputación de responsabilidad.

Para resolverlo, la Sala pondrá de presente el tratamiento que se le ha dado a la falla médica y a la valoración de la prueba en la responsabilidad médica en la jurisprudencia administrativa colombiana, así como a la pérdida de oportunidad, para luego tratar el caso concreto.

1. De la falla médica y la valoración de la prueba en la responsabilidad médica en la jurisprudencia administrativa La responsabilidad por falla del servicio corresponde a una especie de responsabilidad que nace de una falla funcional u orgánica de la Administración, la cual encuentra su fundamento en un servicio o función queMEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02 11-28 el Estado debe cumplir por disposición de la ley. En este evento, la culpa personal del funcionario desaparece para darle campo a la falla o culpa anónima del servicio; de manera que el juez administrativo omite al agenteautor, para, en cambio, tener en cuenta a la persona pública como aquella que ha cometido la falla de la que la víctima reclama reparación.

Así, para la circunstancia específica de la responsabilidad médica, el Consejo de Estado ha señalado que el régimen riguroso de responsabilidad objetiva no es aplicable al cumplimiento de obligaciones de medio, como las del médico, ya que la falla solo es aplicable a la entidad prestataria del servicio médicoasistencial y no al profesional médico mismo causante del daño ―perdiendo la

culpa su individualidad ―, pues esta no es predicable de un funcionario en particular, sino que se imputa al servicio, en general. Por ende, en el evento de producirse un daño derivado de la prestación del servicio público de salud, ha de procederse, entonces, a aplicar el régimen subjetivo de la responsabilidad extracontractual del Estado, atendiendo a las obligaciones de medio como regla general y cuya indemnización debe reclamarse a partir del ejercicio de la acción de reparación directa. Bajo esa lógica, y de acuerdo con la jurisprudencia, la falla del servicio en la responsabilidad médica administrativa es aquella que involucra: “[…] no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo”1. Por consiguiente, para que pueda predicarse la existencia de una falla, es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con los estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso y, por ende, que dicha inobservancia fue la causa eficiente del daño. Del mismo modo, deberá

1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Exp. 15.725. C.P.

Ruth Stella Correa Palacio.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02 12-28 probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance. No obstante, cabe indicar que la jurisprudencia también ha sostenido que “[…] no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra”2.

Ahora bien, en el marco de la responsabilidad médica administrativa, el Consejo de Estado se había caracterizado, desde 1990, por ser unánime en su posición en cuanto a la aplicación de la teoría de la “falla presunta” del servicio médico asistencial debido a que, en términos probatorios, el paciente se encontraba en condiciones de inferioridad debido a los múltiples inconvenientes que le implicaba demostrar la culpa o la falla de la Administración y, por ende, era esta última quien tenía mayor facilidad para aportar las pruebas de su actuar diligente. Así, esta posición jurisprudencial del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo se encontraba ajustada a

los avances que, para la época, había tenido el derecho de la responsabilidad en el campo internacional, al procurar la protección de la parte débil de la litis. Sin embargo, a partir del 2006, algunas decisiones del Consejo de Estado denotaron un cambio de paradigma. En efecto, frente al régimen de falla aplicable en el campo de la responsabilidad médica administrativa, la Corporación expresó que si bien desde el año 1990 se había aceptado un régimen de “falla presunta”, en especial atención a criterios de equidad procesal y en contraposición al régimen de “falla probada” que se había aplicado hasta ese momento, dicho régimen era solo de aplicación excepcional, siempre y cuando se acreditara que por los conocimientos técnicos y científicos que se requirieran en un caso en concreto, la carga probatoria en cabeza del demandante resultaba excesivamente onerosa, no

2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 18 de mayo de 2018. Exp. 37.783. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LILIAM DEL SOCORRO ARROYAVE CARDONA Y OTROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Y OTROS RADICADO: 05001 33 33 024 2014 00375 02 13-28 solo por la dificultad de la prueba, sino incluso por la imposibilidad de obtener la misma.

De ese modo, en cuanto a la valoración de la prueba en la responsabilidad médica administrativa, hubo un retorno al régimen de la “falla probada” en el

que el Consejo de Estado consideró que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es: i) el daño; ii) la actividad médica; y iii) el nexo causal entre esta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria3. Lo anterior, se sustentó en la necesidad de abandonar la teoría de la carga dinámica de la prueba, atendiendo a la circunstancia de que “[…] la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia”4; de manera que afirmar lo contrario, implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 5, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas. Adicionalmente, indicó que señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias resultaba en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación.

Por consiguiente, los argumentos para suprimir la carga dinámica de la prueba se esbozar