TA ANT - 05001 33 33 024 2015 01122 01-(16-02-2022)

ASCENSO PÓSTUMO – El artículo 189 del decreto 1211 de 1990 consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – La pensión consagrada en el régimen especial del decreto 1211 de 1990 para los beneficiarios de los militares fallecidos requería mínimo 12 años de servicios si la muerte hubiese ocurrido en misión del servicio, mientras que para los beneficiarios de los fallecidos en combate les brindaba la posibilidad de pensionarse con menos de los 12 años en un cincuenta por ciento de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto – La ley 100 de 1993, antes de la reforma introducida con la ley 797 de 2003, exigía como requisito para acceder a una pensión de sobrevivientes una cotización mínima de 26 semanas, y a partir del 2003, 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado / DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS PAGADAS POR COMPENSACIÓN POR MUERTE - Por tratarse de una muerte acaecida en combate, no existe incompatibilidad entre las prestaciones reconocidas por concepto de indemnización y la pensión de sobreviviente.

FUENTE FORMAL: Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990

NOTA DE RELATORÍA: La entidad demandada no reconoció todas las

concepto de indemnización y la pensión de sobreviviente.

FUENTE FORMAL: Decreto 2728 de 1968, Decreto 1211 de 1990

NOTA DE RELATORÍA: La entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1211 de 1990 a favor de los beneficiarios del causante, el señor JULIO ENRIQUE FONSECA murió en combate el 26 de octubre de 1990, por lo cual fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a su beneficiaria a que el Ministerio de Defensa le reconozca las prestaciones contenidas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de las cuales según se acreditó sólo fueron pagadas a la demandante en calidad de madre , la compensación por muerte y las cesantías dobles.

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01

ASUNTO: SENTENCIA Nº 25

TEMA: Pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento de Soldado con ascenso de manera póstuma a Cabo Segundo del Ejército Nacional. –sentencia que accedió a las súplicas de la demanda Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora TERESA FONSECA OSMA por conducto de apoderado judicial, acude en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONALsolicitando se declare la nulidad de la Resolución No. 3398 del 23 de julio de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente solicitada por la parte demandante, por ser violatoria de la Constitución y la Ley. A título de restablecimiento del Derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, el reconocimiento de la pensión de

Constitución y la Ley. A título de restablecimiento del Derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, a favor de la señora TERESA FONSECA OSMA, con retroactividad al día siguiente de la muerte del señor JULIO ENRIQUE FONSECA ocurrida el 26 de octubre de 1990; estipulada en el artículo 189REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01 3 literal d) equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, incluyendo la prima semestral, de navidad, la de actividad, y el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados.

HECHOS Señala el apoderado de la demandante, que el señor JULIO ENRIQUE FONSECA, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 3 de julio de 1987, fue ascendido a soldado voluntario el 1 de marzo de 1989 y murió el 26 de agosto del año 2000 como consecuencia de la acción directa del enemigo. Informa que, para el momento de su deceso, se encontraba adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 14, de Guarnición en Puerto Berrío (Antioquia).

del enemigo. Informa que, para el momento de su deceso, se encontraba adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 14, de Guarnición en Puerto Berrío (Antioquia). Refiere que, con posterioridad a la muerte, el señor JULIO ENRIQUE FONSECA fue ascendido al grado de Cabo Segundo, mediante la Resolución No. 0127/1991. Menciona que la demandante, en calidad de madre del Cabo Segundo FONSECA solicitó el 22 de junio de 2015, al Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Solicitud que fue negada mediante la Resolución No. 3398 del 23 de julio de 2015. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La A-quo accedió a las pretensiones de la demanda teniendo los siguientes argumentos: “Recapitulando entonces, tenemos que las disposiciones invocadas por la entidad no se pueden aplicar al caso concreto, pues ninguna concede el derecho a obtener una pensión de sobreviviente como consecuencia de la muerte en combate de los soldados voluntarios. En concordancia con los pronunciamientos emanados del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, esta operadora judicial encuentra como un contrasentido que la Ley 1211 de 1990 otorgue a los beneficiarios de OficialesREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01 4 y Suboficiales fallecidos una pensión vitalicia y que no le sea aplicable esta normatividad a los beneficiarios del soldado JULIO ENRIQUE FONSECA luego de haber sido ascendido a Cabo Segundo, así sea de forma póstuma, es decir que éstos no tengan derecho a lo preceptuado en el literal d) del artículo 189 de la Ley 1211 de 1990. Tal duda, sólo puede resolverse en los términos del artículo 53 Constitucional, con la aplicación de la situación más favorable, de lo contrario, con la distinción realizada entre soldados regulares y oficiales y suboficiales, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se vulneran los principios de favorabilidad y de igualdad material, que como se expuso, se constituyen en piedra angular del Estado Social de Derecho imperante a partir de la Carta Política de 1991, ya que se reitera, no hay un sustento válido para realizar distinción entre uno y otro funcionario, los cuales pertenecen a la misma institución castrense y cumplen idéntica función, esto es, velan por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional1

En desarrollo de tales principios, esto es, favorabilidad e igualdad material, se tiene que los beneficiarios de un soldado voluntario o profesional fallecido y

ascendido póstumamente, tienen derecho a que se les reconozca y pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. Ahora, en lo relacionado a lo manifestado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, cuando expone como razones de defensa que uno de los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes es la dependencia económica de quienes reclaman ser beneficiarios de dicha prestación, advierte el despacho que el mencionado requisito no se encuentra establecido en la Ley 1211 de 1990, puesto que en el artículo 185 sólo se indica que, "(...) a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público ... (…) Teniendo en cuenta lo anterior se acogerá entonces las pretensiones de la demanda y en consecuencia se declarará la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión establecida en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 a favor de la señora TERESA FONSECA OSMA, en

su condición de madre del Cabo Segundo (Póstumo) JULIO ENRIQUE FONSECA, a partir del 26 de octubre de 1990, como única beneficiaria, atendiendo con el registro civil allegado a este proceso y que obra a folio 14 del plenario, se acreditó que el señor JULIO ENRIQUE FONSECA, era su hijo y que hasta el momento no existe persona alguna con mejor derecho.” RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apela la sentencia, manifestando que en el presente asunto, que se demanda la nulidad de un acto, sin tener en cuenta el acto administrativo anterior, como la Resolución No. 6543 del 15 de octubre de 1991, que reconoció las prestaciones sociales y la compensación por muerte a las que tenía derecho la actora, acto que fuera notificado y no fue objeto

1 Inciso segundo, artículo 217 de la Constitución Política.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01 5 de recurso, es decir que carece de objeto la nulidad de un acto, cuando continúan vigentes los que realmente sirvieron de causa y fundamento al reconocimiento de las respectivas prestaciones.

Afirma que el acto inicial y el que lo confirma, constituyen una unidad inseparable, porque en el caso planteado si bien se puede considerar que no se trata de un acto complejo, si existe una voluntad unánime de la administración sobre un mismo tema y un solo aspecto jurídico y administrativo, debiendo demandar tanto la nulidad del acto original como

administración sobre un mismo tema y un solo aspecto jurídico y administrativo, debiendo demandar tanto la nulidad del acto original como el que se limita a confirmar que no procedía el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, de lo contrario continuaría vigente la Resolución 6543 del 15 de octubre de 1991, que reconoció unas prestaciones y en aplicación de la normatividad jurídica vigente para la época. Solicita además que, en caso de que la sentencia sea confirmada, se disponga en la providencia, descontar los valores pagados a la señora TERESA FONSECA OSMA, por concepto de indemnización y compensación por muerte.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

PARTE DEMANDANTE2

En su escrito de alegatos manifiesta no estar de acuerdo con los planteamientos que hace el Ejército Nacional en el recurso de apelación, en tanto afirma que no es dable que el operador judicial acepte la petición de que la parte actora devuelva los dineros pagados como compensación, porque estos hacen parte de las prestaciones sociales del Decreto 1211 de 1990, y son coexistentes con la pensión de sobreviviente que pretende mediante la presente acción.

PARTE DEMANDADA3

El Ejército Nacional presentó escrito de alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

2 Folio 205

3 Folio 178REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA

recurso de apelación.

2 Folio 205

3 Folio 178REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01

6 Insiste en que la resolución que se debió haber impugnado fue la que reconoció y ordenó el pago de la respectiva prestación que fue la que definió la situación prestacional, siendo este el acto administrativo que contiene la voluntad de la administración. Afirma que no es procedente el reconocimiento de la llamada PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, toda vez que de conformidad con el Art. 279 de la ley 100 de 1993, se exceptúa de manera expresa del sistema integral de seguridad social al personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en consecuencia el personal de las fuerzas militares no pertenece al sistema integral de seguridad; por consiguiente no cotiza para efectos de pensión; se encuentran sometidos a un régimen especial, que amerita el cumplimiento de unos requisitos para acceder a la misma y en el caso del joven JULIO ENRIQUE FOSECA, se hallaba vigente el decreto 2728 de 1968, que contemplaba, el reconocimiento en caso de muerte en combate al pago de la compensación por muerte y a la liquidación de la cesantía definitiva. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia del Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo

155 Ibídem.

2. Problema jurídico El problema jurídico radica en establecer cuál es la norma que debe aplicar la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional al procedimiento deREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01 7 reconocimiento de la pensión de sobrevivientes esto es, si aplica el Decreto 2728 de 1968 o es aplicable el Decreto 1211 de 1990.

3. NORMATIVIDAD APLICABLE 3.1. El Derecho a la pensión de sobreviviente El Congreso de la República a través de la Ley 65 de 1967 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre

Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre otros aspectos, en lo relativo al régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la Defensa Nacional. En tal sentido, se expidió el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, que en su artículo 8º consignó: “ARTÍCULO 8º. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio

activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” De la norma citada, se advierte que se hizo una clasificación teniendo en cuenta las causas de muerte en servicio activo de los Soldados y Grumetes y a su vez determinó en cada caso las prestaciones a percibir. En todo caso, la citada norma, no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos. Y para el caso de la muerte ocurrida en misión delREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01 8 servicio, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 36 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso.

Por su parte, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, previó en el Capítulo II las prestaciones por retiro de este personal y en el Capítulo V las prestaciones por muerte, dispuso: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con

grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto original). “ARTICULO 190. MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.”REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01

9 Se advierte de esta última norma que, se consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto ii) Pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante iii) Pensión de sobrevivientes, que para el caso de los oficiales muertos en misión del servicio exigía para su reconocimiento doce (12) años o más de servicio. Así, las cosas y atendiendo a lo dispuesto en los referidos artículos, la pensión consagrada en el régimen especial para los beneficiarios de los militares fallecidos requería mínimo 12 años de servicios si la muerte hubiese ocurrido en misión del servicio , mientras que para los beneficiarios de los fallecidos en combate les brindaba la posibilidad de

militares fallecidos requería mínimo 12 años de servicios si la muerte hubiese ocurrido en misión del servicio , mientras que para los beneficiarios de los fallecidos en combate les brindaba la posibilidad de pensionarse con menos de los 12 años en un cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. De otro lado la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, con anterioridad a la reforma introducida a través de la Ley 798 de 2003, consagraba el derecho a la pensión de sobreviviente en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01

10 a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.”. ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si

el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. La mencionada disposición fue objeto de reforma con la expedición de la Ley 797 de 2003, que en su artículo 12, consagró: “ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado > Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes

condiciones:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

condiciones:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01 11 a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley”.

Significa lo anterior, que el Régimen General de Seguridad Social antes de la reforma introducida en el 2003 , exigía como requisito para acceder a una pensión de sobrevivientes una cotización mínima de 26 semanas, y a partir del 2003, 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado. En tal virtud, al analizar el Decreto 1211 de 1990, se advierte que es más rigurosa respecto a los requisitos para acceder a una pensión de

sobrevivientes en comparación con la Ley 100 de 1993 ya que mientras en la primera exige 12 años o más de servicios, en los casos en que la muerte hubiere ocurrido en misión del servicio en la segunda solo se requiere una cotización al sistema de 26 semanas. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995 4 desarrolló el principio de favorabilidad de la siguiente forma: “4. La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…)

5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se

de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se

4[2] Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: TERESA FONSECA OSMA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 024 2015 01122 01 12 configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Así mismo, el Consejo de Estado al referirse al citado punto, precisó5: “…Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En relación con la retrospectividad de la ley, la Corte Constitucional ha considerado que la misma resulta viable precisamente en aplicación del principio de favorabilidad6 “porque en materia laboral la retrospectividad solo cabe para normas favorables al trabajador y no para normas restrictivas. La Corte ha dicho en la T-01/99 (M.P. José Gregorio Hernández), que el

alcance del principio de favorabilidad, en la Constitución se entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...". Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de febrero de 2002, Exp. No. 2939-01, M.P. Dr, Jesús María Le