TA ANT - 05001 33 33 024 2018 00077 01-(24-11-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD

Magistrado ponente: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Medellín, Veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Radicado 05001 33 33 024 2018 00077 01 Demandante Oscar David Gómez Pineda Demandado Concejo de Medellín Instancia SegundaSentencia No. 80 / 2022

1. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que resolvió en primera instancia el proceso de la referencia y cuyos datos se resumen

en el siguiente cuadro:

Número y fecha No. 105. 27 de mayo del 2020 Juzgado que la profirió Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral Da decisión ‘‘PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las expresiones ‘‘o la entidad financiera que corresponda’’ (párrafo primero) y ‘‘las entidades financieras practicaran la retención en aquellos casos en que el consumidor financiero con tarjetas débito, crédito y demás medios de pago habilitados realicen compras, consumos y/o transacciones de bienes o servicios’’ (inciso 3 del numeral 1), contenidas en el artículo 84 del Acuerdo No. 66 de 2017 del Concejo de Medellín CIRCULAR No. 100 del 27 de abril de 2017 expedida por el Director del Departamento de Planeación del Medellín conforme a lo dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia.

SEGUNDO: La parte demandada dará cumplimiento a esta

de 2017 expedida por el Director del Departamento de Planeación del Medellín conforme a lo dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia.

SEGUNDO: La parte demandada dará cumplimiento a esta sentencia, en los términos de los artículos 192 del CPACA.

TERCERO: No condenar en costar a la parte demandada.

CUARTO: La presente decisión se notifica de manera personal a las partes y contra la misma procede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, para ante el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) siguientes a su notificación. ’’

2. Advierte la Sala que la sentencia en este medio de control habrá de proferirse en forma preferente, sin atender el orden cronológico de turno de entrada a Despacho del proceso, por cuanto el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, autoriza la alteraciónRadicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

2 de los turnos atendiendo a la naturaleza del asunto, a solicitud del Agente del Ministerio Público o a su importancia jurídica y trascendencia social.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONTROL DE LEGALIDAD (ART. 207 CPACA).

Fecha Actuación (fls) Término legal 11 de marzo de 2021 Admisión del (los) recurso(s). CPACA Art. 247-3 No aplica 12 de marzo de 2021 Notificación auto que admite recursos a las partes No aplica 11 de marzo del 2021 Notificación personal del auto que admitió los recursos al Ministerio Público. CPACA art. 198

No aplica 12 de marzo de 2021 Notificación auto que admite recursos a las partes No aplica 11 de marzo del 2021 Notificación personal del auto que admitió los recursos al Ministerio Público. CPACA art. 198 No aplica Practica de pruebas en segunda instancia No aplica Desde 30 de abril del 2021 hasta 14 de mayo del 2021 Traslado para alegar de las partes. CPACA Art. 247-4 10 días 13 de mayo del 2021 Alegatos de conclusión demandante No aplica 13 de mayo del 2021 Alegatos de concusión demandada No aplica De 17 de mayo 2021 hasta el 28 de mayo 2021 Traslado para alegar Ministerio Público. CPACA Art 247-4 10 días siguientes al vencimiento de la oportunidad que tenían las partes. 27 de mayo 2021 Intervención Ministerio Público No aplica

De conformidad con lo anterior se encuentra que se ha cumplido con el trámite en debida forma y no existen irregularidades por subsanar ni nulidades por decretar.

ANTECEDENTES.

I. Resumen de la demanda (fl. 01):

Pretensiones principales ‘‘PRIMERO: Que se declare la nulidad de las expresiones ‘‘o la entidad financiera que corresponda’’ (párrafo primero) y ‘‘las entidades financieras practicaran la retención en aquellos casos en que el consumidor financiero con tarjetas débito, crédito y demás medios de pago habilitados realicen compras,

entidades financieras practicaran la retención en aquellos casos en que el consumidor financiero con tarjetas débito, crédito y demás medios de pago habilitados realicen compras, consumos y/o transacciones de bienes o servicios’’ (inciso 3Radicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

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II. Resumen de la(s) contestación(es) de la demanda (fl. 95)

3. Se propusieron las siguientes excepciones de mérito y razones de defensa:

4. Sobre la expresión ‘‘o la entidad financiera que corresponda’’:

«Por regla general, la retención debe practicarla la persona que realice el pago, siempre y cuando la persona retenida sea sujeto pasivo del impuesto que origina la retención y que además el concepto por el cual se va a retener, efectivamente sea un concepto su jeto a retención. En este caso, la actividad gravada será la venta del bien o la prestación del servicio que genera un ingreso para el comercio que se lucra de es a actividad y no la actuación del consumidor financiero, pues en primer lugar este no realiza una actividad industrial, comercial o de servicios y tampoco está recibiendo un ingreso, por el contrario está incurriendo en una erogación, situación que impide que se concrete a su cargo el hecho generador, la sujeción pasiva y un ingreso que implique ba se gravable del impuesto.’’

del numeral 1ero), contenidas en el artículo 84 del Acuerdo No. 66 del 2017 del Concejo de Medellín, por haberse emitido con infracción del artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986

impuesto.’’

del numeral 1ero), contenidas en el artículo 84 del Acuerdo No. 66 del 2017 del Concejo de Medellín, por haberse emitido con infracción del artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986 y e l artículo 177 de la Ley 1607 de 2012, respecto de los sujetos pasivos del ICA. Además, porque al emitir las expresiones demandadas el Concejo Municipal de Medellín desbordó sus competencias constitucionales dispuestas en los artículos 287 y 313 superiores , pues solo tenía competencia para crear un sistema de retención del ICA para gestionar el recaudo del impuesto, pero cambió los elementos esenciales del tributo.

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del inciso 3° del numeral 1° del artículo 84 del Acuerdo N o. 66 de 2017 del Concejo de Medellín, porque se expidió con infracción del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 en relación con la territorialidad del ICA, produciendo una extralimitación de competencias del Concejo de Medellín.’’ Causales de nulidad invocadas Se invoca la causal de nulidad ‘‘Falta de competencia’’ y ‘‘Infracción de las normas en que debía fundarse’’ del que habla el artículo 137 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Normas que considera infringidas y razones

A. Constitución Política, artículos 287 y 313.

B. Ley 14 de 1983, artículos 32, 34, 35 y 36.

C. Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 195 y 199.

razones

A. Constitución Política, artículos 287 y 313.

B. Ley 14 de 1983, artículos 32, 34, 35 y 36.

C. Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 195 y 199.

D. Ley 1607 de 2012, artículo 177.

E. Ley 1819 de 2016, artículos 343 y 345.Radicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

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5. Respecto de la expresión: ‘‘las entidades financieras practicaran la retención en aquellos casos en que el consumidor financiero con tarjetas débito, crédito y demás medios de pago habilitados realicen compras, consumos y/o

transacciones de bienes o servicios’’:

‘‘No son correctas las afirmaciones que el demandante hace sobre la presunta intención del municipio de practicar retención al consumidor financiero, cuando el mismo no está realizando una actividad económica que lo haga incurrir en el hecho generador, ya que no percibe un ingreso por el ejercicio de una actividad sujeta al impuesto de industria y comercio, por lo que hay ausencia de otro elemento como es la base gravable razón por la cual no es sujeto pasivo. A falta de los elementos del impuesto de industria y comercio no hay lugar a efectuarse la retención, máxime cuando el banco emisor en este caso no está realizando pago alguno del que un debito de la cuenta del tarjetahabiente o generando una deuda sobre la tarje ta de crédito. Si se llegara a cargar un valor adicional a esto, ni siquiera se hablaría ya de una retención sino más bien de una especie de tributo o sobre tasa que no está contemplada en

tarjetahabiente o generando una deuda sobre la tarje ta de crédito. Si se llegara a cargar un valor adicional a esto, ni siquiera se hablaría ya de una retención sino más bien de una especie de tributo o sobre tasa que no está contemplada en ningún aparte del acuerdo 066 de 2017.’’

III. Fundamentos del recurso contra la sentencia impugnada

Municipio de Medellín.

6. Considera que es respetuoso el municipio de Medellín de las disposiciones legales que establecen los elemen tos esenciales del impuesto de Industria y Comercio; y por ende grava las actividades económicas realizadas en su jurisdicción municipal, según las reglas de territorialidad establecidas por el legislador y adoptadas en el Acuerdo 066 de 2017. En este orden de ideas, se tiene que la sujeción pasiva, el hecho generador y el sistema de reten ción en la fuente del impuesto de industria y comercio, están diseñados desde el Acuerdo 066 de 2017 para gravar única y exclusivamente las actividades económicas que se desarrollan en esta jurisdicción municipal, siguiendo los estrictos parámetros establecidos para tal efecto por las leyes y la jurisprudencia.

7. Sostiene que del análisis del encabezado, primer y tercer inciso del artículo 84 del Acuerdo 066 de 2017, se observa que en ningún momento la norma ordena practicar retención indiscriminada a tod os los pagos que se realicen a través del sistema de tarjetas, sino que simplemente fija unos criterios para realizarlo, los cuales dependen de que la actividad esté gravada en el Municipio de Medellín, para lo cual previamente la Subsecretaría de Ingresos debe informar a las entidades

sistema de tarjetas, sino que simplemente fija unos criterios para realizarlo, los cuales dependen de que la actividad esté gravada en el Municipio de Medellín, para lo cual previamente la Subsecretaría de Ingresos debe informar a las entidades financieras que ostentan la calidad de agentes de retención, la identificación exactaRadicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

5 de las plataformas sobre las cuales deben proceder a efectuar la retención, y quienes son en últimas los sujetos pasivos del tributo.

8. Para el Municipio de Medellín es claro que el tercer inciso que fue anulado por el Juzgado Veinticuatro Administrativo, no se constituye en un aparte aislado de la norma, sino que debe ser analizado en conjunto con el articulado que regula el sistema de Re teICA en Medellín, que en todos sus apartes es claro al manifestar que este mecanismo solo se aplica a las actividades gravadas en esta jurisdicción, que se definen con base en las reglas de territorialidad. La razón por la cual se designa una plataforma p ara ser sujeto de retención, es porque está gravada con industria y comercio en Medellín según las reglas de territorialidad del artículo 65, no por un ‘‘simple capricho ’’ de la administración. Señala que nunca ha sido intención de la administración municipal practicar retenciones indebidas o trasladar cargas a quien no le corresponden, pues la redacción del artículo 84 ibídem lo único que buscó fue brindar seguridad jurídica a los responsables de retener, para lo cual estableció expresamente la obligación de retener únicamente sobre las plataformas designadas y no sobre todos los pagos realizados, como a su parecer mal parece

que buscó fue brindar seguridad jurídica a los responsables de retener, para lo cual estableció expresamente la obligación de retener únicamente sobre las plataformas designadas y no sobre todos los pagos realizados, como a su parecer mal parece entenderlo el Juzgado Administrativo.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. Esta corporación es competente para decidir la apelación de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA1.

II. Cuestión previa

10. En el memorial presentado por la parte demandada el día ocho (8) de julio del año dos mil veinte (2020), se argumentó por su parte la configuración del fenómeno de cosa juzgada, en la medida que sobre los mismos hechos y pretensiones el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral de Medellín se pronunció en sentencia radicado No. 05001333302920180021400.

La Corte Constitucional definió la cosa juzgada en Sentencia C-774/2001 como:

1 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.Radicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

6 «La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

6 «La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.»

11. En este sentido, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del veintiséis (26) de julio del dos mil cinco (2015) radicado No. 11001-03-15-000-1999-00217-01 estableció:

«La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibidem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito s olo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista

267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibidem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito s olo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el deb ate judicial. Además, en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico.»

12. A partir de lo anterior, se entiende que la cosa juzgada tiene dos categorías de supuestos, un objetivo referente al objeto y la c ausa de la controversia, y otro subjetivo relacionado a los sujetos que intervienen en un proceso. En el caso del medio de control de nulidad, la jurisprudencia estableció la no aplicación del

supuestos, un objetivo referente al objeto y la c ausa de la controversia, y otro subjetivo relacionado a los sujetos que intervienen en un proceso. En el caso del medio de control de nulidad, la jurisprudencia estableció la no aplicación del supuesto subjetivo, esto es, la identidad de partes.Radicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

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13. Si bien la regla general de la cosa juzgada es que sus efectos sean inter partes que tiene la cosa juzgada, se excepcionan las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación.

14. Respecto a la suspensión del proceso por prejudicialidad, esta figura está prevista para los casos en los cuales la sentencia que deba dictarse en un proceso dependa de la que deba decidirse en otro, y que el punto tenga que ver con algún aspecto que no sea procedente decidir en el primero.

15. Esto para concluir que respecto a la existencia de un proceso paralelo a este donde fue declarada la nulidad del artículo 3 del numeral 1 del 84 del Acuerdo No. 066 de 2017, por el Juzgado 29 radicado No. 05001333302920180021400, en sentencia de primera instancia, esto no se tomará como impedimento para resolver

el presente asunto, ya que:

1. No se configuró co sa juzgada ya que la sentencia fue apelada en primera instancia, lo que significa que no se cumple el requisito de que la decisión estuviera ejecutoriada.

el presente asunto, ya que:

1. No se configuró co sa juzgada ya que la sentencia fue apelada en primera instancia, lo que significa que no se cumple el requisito de que la decisión estuviera ejecutoriada.

2. No hay prejudicialidad, en vista de que los asuntos discutidos en este proceso son independientes, es decir, la decisión a tomar en este proceso no depende del que se tome en la sentencia de segunda instancia del proceso radicado No. 05001333302920180021400.

III. Normas demandadas

16. El Artículo 84, del Acuerdo No. 66 de l día 20 de noviembre de 2017, expedido por el Concejo Municipal de Medellín, ‘‘Por medio del cual se expide la normativa sustantiva aplicable a los tributos vigentes en el Municipio de Medellín.’’ dispone:

«ARTÍCULO 84. SISTEMA ESPECIAL DE RETENCION EN PAGOS CON TARJETAS DE CREDITO, TARJETAS DE DEBITO Y DEMAS MEDIOS DE PAGO. Las entidades adquirientes o pagadoras o la entidad financiera que corresponda, deberán practicar retención por el impuesto de Industria y Comercio cuando se efectúen pagos o abonos en cuentas a los personas natur ales o jurídicas, sociedades de hecho y demás entidades afiliadas que reciban pagos a través de los sistemas de pago con dichas tarjetas o con cualquier medio de pago habilitado para hacer transacciones, de acuerdo a las siguientes reglas:

1. Sujetos de reten ción. Son sujetos de retención las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho y demás entidades que se encuentren

hacer transacciones, de acuerdo a las siguientes reglas:

1. Sujetos de reten ción. Son sujetos de retención las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho y demás entidades que se encuentren afiliados a los sistemas de tarjetas de crédito, débito y demás mediosRadicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

8 habilitados que reciban pagos por venta de bienes y/o prestació n de servicios gravables en el Municipio de Medellín. Los sujetos de retención o la propia administración tributaria, deberán informar por medio escrito al respectivo agente retenedor, la calidad de contribuyente o no del impuesto de Industria y Comercio, las operaciones exentas o no sujetas si las hubiere, sin perjuicio del ejercicio de las facultades de fiscalización del ente territorial. Cuando el sujeto de retención omita informar su condición de no sujeto o exento del impuesto de Industria y Comercio, estará sujeto a la retención de que trata este Estatuto. En el caso de las actividades de economía digital descritas en el artículo 44 del presente acuerdo, las cuales se realizan a través de Tecnologías de información y Comunicaciones, las entidades financieras practicaran la retención en aquellos casos en que el consumidor financiero con tarjetas de débito, crédito y demás medios de pago habilitados realicen compras, consumos y/o transacciones de bienes o servicios desde la ciudad de Medellín con algunas de las plataformas definidas e informadas por la Subsecretaria de Ingresos, sin importar si dichas plataformas tienen presencia o no el municipio.

transacciones de bienes o servicios desde la ciudad de Medellín con algunas de las plataformas definidas e informadas por la Subsecretaria de Ingresos, sin importar si dichas plataformas tienen presencia o no el municipio.

2. Causación de la retención. La retención deberá practicarse por parte del respectivo agente de retención, en el momento en que se efectúe el pago o abono en cuenta al sujeto de retención. Se exceptúan de esta retención los pagos por compras de combustibles derivados del petróleo y los pagos por actividades exentas o no sujetas al impuesto de Industria y

Comercio.

3. Base de la retención. La base de retención será el cien por ciento (100%) del pago o abono en cuenta efectuado, antes de restar la comisión que corresponde a la emisora de la tarjeta y descontando el valor de los impuestos, tasas y contribuciones incorpor adas, siempre que los beneficiarios de dichos pagos tengan la calidad de responsables o recaudadores de los mismos.

4. Imputación de la retención. Los contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio a quienes se les haya practicado retención por pagos con tarjetas de crédito y tarjeas débito, deberán llevar el monto del impuesto que se les hubiere retenido como abono del pago del impuesto a su cargo, en la declaración del periodo en el cual se causó la retención.

5. Tarifa. La tarifa de retención por pagos con tarjetas débito y crédito serna del dos por mil (2x1000) PARAGRAFO. En las transacciones sometidas a retención en pagos con tarjetas de crédito y tarjetas débito no se aplicarán las bases mínimas de

del dos por mil (2x1000) PARAGRAFO. En las transacciones sometidas a retención en pagos con tarjetas de crédito y tarjetas débito no se aplicarán las bases mínimas de retención a título de impuesto de industria y comercio definidas en el artículo 78 del presente estatuto.’’

IV. Problema(s) Jurídico(s)

17. De acuerdo con los puntos de disconformidad plantea dos en el recurso de apelación y las excepciones p robadas que pudieren ser declaradas de oficio, el problema jurídico a resolver es si, ¿se adicionan o modifican los sujetos pasivos y el hecho generador del impuesto de Industria y C omercio previstos en la Ley por parte de un concejo municipal y/o se gravan hechos generadores ocurridos fuera deRadicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

9 su jurisdicción territorial –y en consecuencia excede sus competencias - cuando al establecer como instrumento de retención en la fuente dispone que deben hacer retención de dicho impuesto además de las entidades adquirentes o pagadoras lo hacen “la entidad fina nciera que corresponda” y asimismo dispone que ‘‘las entidades financieras practicaran la retención en aquellos casos en que el consumidor financiero con tarjetas débito, crédito y demás medios de pago habilitados realicen compras, consumos y/o transacciones de bienes o servicios’’, cuando: i. El título del artículo donde se encuentra dicho deber de retención se refiere a un “SISTEMA DE RETENCIÓN EN PAGOS CON TARJETAS DE

habilitados realicen compras, consumos y/o transacciones de bienes o servicios’’, cuando: i. El título del artículo donde se encuentra dicho deber de retención se refiere a un “SISTEMA DE RETENCIÓN EN PAGOS CON TARJETAS DE CRÉDITO, TARJETAS DÉBITO Y DEMÁS MEDIOS DE PAGO”; ii. Previamente ya estableció que además eran agente s retenedores “las entidades adquirentes o pagadoras”; iii. El momento de efectuar la retención es el que “se efectúen pagos o abonos en cuenta a las personas naturales o jurídicas, sociedades de hecho y demás entidades afiliadas que reciben pagos a través de los sistemas de pago con dichas tarjetas o con cualquier otro medio de pago habi litado para hacer transacciones; iv. La retención está sujeta a que los agentes de retención o la administración informen al agente retenedor la calidad de contribuyente o no del impuesto; v. Dicho instrumento de retención hace parte de un sistema de retención y auto retención que precisa que el mismo se aplica teniendo en cuenta las reglas de territorialidad?.

V. Análisis del problema jurídico

Tesis de la sentencia impugnada

18. El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral en sentencia estimatoria de las pretensiones: 19.Se apoya en el testimonio del señor FELIPE ALFONSO RINCON OSPINA, a quién se le puso de presente del artículo 84 del Acuerdo No. 66 de 2017. Quien informó sobre el funcionamiento del flujo de pagos para luego analizar a la luz de la función de cada de uno de los intervinientes, el contenido de la norma demandada.

quién se le puso de presente del artículo 84 del Acuerdo No. 66 de 2017. Quien informó sobre el funcionamiento del flujo de pagos para luego analizar a la luz de la función de cada de uno de los intervinientes, el contenido de la norma demandada.

20. Inicia definiendo, los sujetos involucrados en la estructura de modelo de pagos: Banco adquirente es una entidad financiera encargada de recibir los fondos del banco emisor de la tarjeta, la entidad emisora actúa como intermediario entre el consumidor y la red de tarjetas mediante un contrato firmado con los titulares de las tarjetas en los términos acordados en función de la clase de tarjeta solicitada.

21. En este sentido, se encuentra que el banco adquirente es el que tiene una relación directa con los establecimientos de comercio, por lo que en no existeRadicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

10 ninguna relación entre el banco emisor y el establecimiento de comercio, siendo estos últimos los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio.

22. Por esto, es la entidad adquirente o pagadora la que una vez la transacción sea aprobada y el consumidor haya pagado al banco emisor el costo del bien, la que debe pagar al establecimiento de comercio el valor del bien o servicio adquirido por el consumidor descontando la comisión de aquerencia y la retención de impuesto a la que haya lugar, en su calidad de agente de retención.

23. Sostiene que, en la norma demandada la única otra entidad financiera que falta por mencionar sería la ENTIDAD EMISORA, y de esta manera, se entiende vinculada. Por lo que, resulta claro que establecer en el artículo 84 del Acuerdo 066

23. Sostiene que, en la norma demandada la única otra entidad financiera que falta por mencionar sería la ENTIDAD EMISORA, y de esta manera, se entiende vinculada. Por lo que, resulta claro que establecer en el artículo 84 del Acuerdo 066 de 2017, la expresión ‘‘O la entidad que corresponda’’ permite la interpretación de que también el Banco emisor deba hacer esa retención, y en ese caso solo podría hacerlo al único sujeto con el que se relaciona directamente en la estructura del sistema de pagos, que es el con sumidor; convirtiéndolo en sujeto de retención de un tributo al que no está obligado. Por esta razón, se estaría trasladando la carga impositiva del impuesto de industria y comercio, de los proveedores de bienes y servicios a los consumidores financieros, lo que desborda las competencias del

Concejo de Municipal de Medellín.

24. De la misma manera, ocurre con la expresión ‘‘las entidades financieras practicaran la retención en aquellos casos en que el consumidor financiero con tarjetas débito, crédito y dem ás medios de pago habilitados, realicen compras, consumos y/o transferencias de bienes y servicios’’, en tanto con ella se está creando un nuevo hecho generador el impuesto de industria y comercio como es la utilización de medios de pago con tarjeta o pagos electrónicos, además, de que con la orden dada a las entidades financieras de practicar la retención en los casos que el consumidor financiero utilice el sistema de pagos se está hablando de los bancos emisores que son quienes tienen relación con el consumidor.

25. En conclusión, con la creación de un nuevo hecho generador, el Concejo de Medellín está transgrediendo sus competencias, pues la competencia municipal en

emisores que son quienes tienen relación con el consumidor.

25. En conclusión, con la creación de un nuevo hecho generador, el Concejo de Medellín está transgrediendo sus competencias, pues la competencia municipal en materia impositiva no es ilimitada ni puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso de la República, y por consiguiente, solo a partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando la ley creadora no los ha fijado directamente.

Tesis de la parte que apeló

26. Municipio de Medellín . Considera que al establecerse que el concepto deRadicado: 05001 33 33 024 2018 00077 01

Demandante: Oscar David Gómez Pineda

11 retención es el impuesto de industria y comercio, inmediata