TA ANT - 05001 33 33 024 2019 00413 01-(26-10-2022)

SANCIÓN POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS - en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas - se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago / SANCIÓN POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS A LOS DOCENTES - a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, dado a que los docentes también se encuentran en la categoría de empleados público / HIPÓTESIS DE EXIGIBILIDAD DE LA SANCIÓN MORATORIA - primero: si existió falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío; y segundo: si existió acto escrito que reconoce la cesantía, analizando si el mismo es notificado o no / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIAtratándose de cesantías parciales el salario base de liquidación deberá ser el percibido al momento de la causación de la mora, y cuando el trámite corresponda a un reconocimiento de cesantías definitivas, la fecha de finalización de la relación laboral será la tenida en cuenta para su liquidación / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - la sanción moratoria no se reconoce simplemente al verificarse la mora en el pago de las cesantías, sino que

de la relación laboral será la tenida en cuenta para su liquidación / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - la sanción moratoria no se reconoce simplemente al verificarse la mora en el pago de las cesantías, sino que es necesario que medié reclamación expresa de esta sanción por parte del interesado para lograr su reconocimiento y pago, reclamación que deberá entonces realizarse dentro de los tres (3) años siguientes contados a partir del momento en que la obligación se hace exigible.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 962 de 2005, Ley 1071 de 2006, Decreto 2158 de 1948, Decreto reglamentario 2831 de 2005

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, si bien se acreditó la ilegalidad del acto administrativo ficto o presunto acusado, ello no conlleva a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción por mora pretendido por la parte actora, pues el derecho a percibir tal concepto, ya había prescrito para el momento en que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Así mismo, se advirtió, que en el presente asunto la entidad demandada propuso la excepción de prescripción dentro de la contestación de la demanda, la cual fue allegada de forma oportuna, y en todo caso, en esta Jurisdicción el togado cuenta con facultades para declarar excepciones de forma oficiosa. Consecuente con lo anterior, se confirmó la decisión de declarar probada la excepción de prescripción

extintiva, en la medida en que el derecho a la sanción moratoria que tenía la accionante, se extinguió por no haberse presentado la reclamación administrativa dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que la entidad puso a disposición el pago.RADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CANTILLO VIERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONPREMAG

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA CUARTA DE ORALIDAD MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022). Sentencia Nº 237 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante Martha Cecilia Cantillo Viera Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicado 05001 33 33 024 2019 00413 01 Decisión Confirma decisión. Asuntos Sanción Moratoria. Excepción de prescripción. Instancia Segunda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte activa de la Litis, en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, desestimatoria de las

pretensiones invocadas en la demanda ante la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho.

1. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

La señora Martha Cecilia Cantillo Viera, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en contra de la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado ante la falta de respuesta a la petición incoada por la demandante el día 15 de marzo de 2019, por medio de la cual, se presume la negativa de la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sanción por mora, consistente en un (1) día de salario por cada día de retraso, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días posteriores a la presentación de la petición de pago de la cesantía A título de restablecimiento del derecho, se pide que se condene a la entidad demandada a reconocer y cancelar a la demandante la sanción por mora equivalente a un (1) día de salario, por cada día de retardo en el pago, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el citado pago, más los ajustes a que haya lugar por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Además, condenar a la

demandada a dar cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 192 del CPACA.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos relevantes de las pretensiones, se narraron los siguientes:RADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CANTILLO VIERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONPREMAG 3 2.1 Se expuso por la demandante que, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, con independencia patrimonial, contable y estadística, pero sin personería jurídica y en el parágrafo 2° del artículo 15 ibídem, le fue asignada la competencia del pago de cesantías a los docentes del sector oficial. 2.2 Manifestó que, atendido a lo indicado, el día 29 de diciembre de 2014 presentó ante Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de MedellínSecretaría de Educación, solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron concedidas mediante la Resolución No. 002423 del 17 de febrero de 2015, y pagadas el 24 de abril de 2015. 2.3 Se adujo por la apoderada judicial de la parte actora que, al haberse

presentado la petición de reconocimiento y pago de la cesantía el 29 de diciembre de 2014, el plazo máximo para el pago de la prestación era hasta el 13 de abril de 2015, pero la fecha real de pago se dio hasta el 24 de abril de 2015, tipificándose con esto una mora de 11 días contados a partir de los 70 días hábiles de plazo que tenía la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cancelar la cesantía parcial reclamada. 2.4 Se expuso que, después de haberse causado la mora mediante escrito del 15 de marzo de 2019 se radicó ante la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Antioquia, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora, frente a la cual no obtuvo respuesta, configurándose así un acto ficto o presunto negativo, situación que conllevó a la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de la demanda, diligencia que fue declarada fallida.

3. La decisión de primer grado. El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió sentencia desestimatoria de las pretensiones enlistadas en la demanda, decisión que estuvo cimentada en el hecho de haberse configurado en el caso en concreto el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho, toda vez que, la solicitud de reconocimiento fue presentada

por fuera de los tres (3) años con que contaba la parte demandante para reclamar el derecho a la sanción por mora, toda vez que, la entidad demandada tenía 70 días a partir del 29 de diciembre de 2014 (fecha en la que se pidió el reconocimiento y pago de la cesantía parcial), los cuales se vencían el 13 de abril de la misma anualidad, fecha última a partir de la cual comenzaron a correr los tres (3) años para presentar la respectiva reclamación, y al ser incoada la petición del derecho hasta el 15 de marzo de 2019, se extinguió la posibilidad de exigir judicialmente el pago de sanción moratoria.

4. Del recurso de apelación. De forma oportuna, la parte activa de la Litis, presentó y sustentó el recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, recurso que fue concedido por el Juzgado VeinticuatroRADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CANTILLO VIERA

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4 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día 8 de junio de 20211, y admitido por este Tribunal a través de decisión que data del 23 de junio de 20212.

5. De la sustentación del recurso. La parte actora , atacó la decisión desestimatoria de las pretensiones, solicitando sea revocada en su integridad y,

en su lugar, se declare la nulidad del acto ficto o presunto demandado y como consecuencia se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria como fue solicitada desde el momento de presentación de la demanda, debidamente indexada, ya que considera que la decisión tomada por el A Quo, no obedece a los lineamientos legales en que debió fundarse la decisión. Puntualizó, que la sanción por mora por la no cancelación oportuna de las cesantías, no prescribe, ello de conformidad con la jurisprudencia reciente de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo , que si bien se refiere a la prescripción de derechos derivados del contrato realidad, los argumentos utilizados en dicha jurisprudencia, considera la apelante, son exactamente los mismos ajustables al presente asunto, pues solo nace a la vida jurídica el derecho reclamado, cuando se determina a partir de qué momento se debe calcular la sanción moratoria, lo que es literalmente imposible determinar sin conocer la sentencia que así lo indica, dado el carácter constitut ivo del derecho. Por ello señaló que, el derecho a la sanción moratoria no ha prescrito, y en consecuencia la decisión de primera instancia debe revocarse íntegramente. Esgrimió que, la sanción por mora ante la no cancelación oportuna de las cesantías no se encuentra consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969, de ahí que considera que no le pueden ser aplicables estas disposiciones, y por lo tanto manifestó que “se estaría frente a una

inmensa contradicción de hacer prescribir un derecho para mi representado con base en una disposición normativa que no contiene esta prestación e insistir en ello, cuando se trata de restringir un derecho” (Fl. 6 del archivo digital “09RecursoApelacion.pdf”).

En ese orden, estimó que, la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, no es una prestación social ni laboral, por lo tanto, debe seguir las reglas del Código Civil para efectos de aplicar la prescripción, esto es, “la prescripción de 10 años, establecida en el artículo 2536 del C.C. para las acciones ordinarias como la que se está ejerciendo en este momento ante esta jurisdicción ” (Fl. 7 del archivo digital “09RecursoApelacion.pdf”). Así mismo, advirtió que “la excepción de prescripción para que sea declarada debe ser presentada por el interesado en la CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, dentro del término de fijación en lista” (Fl.9 del archivo digital “09RecursoApelacion.pdf”), actuación de parte que se aseguró por la apelante no aconteció. Finalmente, se adujo por la parte interesada que, en el caso concreto debe tenerse en cuenta la jurisprudencia que se ha desarrollado por el H. Consejo de Estado, en la que se determina la manera apropiada para interpretar la Ley 1071 de 2006, cuando la entidad no expide la Resolución dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud de cesantías parciales, como

1 Archivo “14ConcedeRecurso.pdf” 2 Archivo “19AdmiteApelacion 024-2019-00413.pdf”RADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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2 Archivo “19AdmiteApelacion 024-2019-00413.pdf”RADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CANTILLO VIERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONPREMAG 5 aconteció en el asunto de marras. En orden a lo anterior, solicitó se revoque la decisión contenida en la sentencia cuestionada, se declare la nulidad del acto ficto demandado, se reconozca y pague contados los 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, debidamente indexada hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo.

6. Del traslado de alegaciones en segunda instancia . Una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se le corrió traslado a ambos extremos procesales para que ejercieran su derecho a presentar alegaciones a través de actuación que data del 7 de julio de 2021 (Archivo “21TrasladoParaAlegar 024-2019-00413”), oportunidad en la cual sólo se pronunció la entidad accionada para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda (Archivo “24AlegatosConclusionMinEducacion.pdf”).

7. El Ministerio Público. El Procurador delegado ante el Despacho de la Magistrada ponente, emitió concepto dentro de la oportunidad otorgada para tal efecto (Archivo “29ConceptoMinPublico.pdf”), en el cual, luego de realizar el

análisis factico, normativo y jurisprudencial del caso concreto, concluyó que en el mismo opera el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho y por lo tanto, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 30 de septiembre de

2020.

2. Problema jurídico. Le corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, atendiendo a lo expresado por la parte activa de la Litis en el recurso de alzada invocado frente a la decisión del 30 de septiembre de 2020, bajo el argumento de no ser aplicable en asuntos como el de la referencia el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho.

De llegar a concluirse que le asiste la razón a la parte actora, se pasará a estudiar la viabilidad de reconocer la sanción moratoria pretendida en el libelo introductor de la demanda, atendiendo a las reglas de unificación establecidas por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018. Para ello será necesario, evaluar las normas que regulan la figura de la prescripción

extintiva del derecho y su aplicabilidad o no frente a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, y una vez esclarecido este aspecto, determinar si frente al caso concreto operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción. Para resolver el problema jurídico planteado, se acudirá a las reglas establecidas en el artículo 151 del Código de procedimiento Laboral, atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, a través de la sentencia deRADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONPREMAG 6 unificación del 25 de agosto de 2016, en la cual, se resolvió sobre el tema de la prescripción en asuntos alusivos a la sanción por mora.

3. La tesis de la Sala. Desde ya se anuncia que, de conformidad con las reglas establecidas por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, por cuanto es claro que en el caso sub examine operó el fenómeno de la prescripción, por haber transcurrido más de tres (3) años entre el momento en que se hizo exigible el derecho y la presentación de la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción, atendiendo a lo regulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en consonancia con la postura asumida por el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa en la sentencia de unificación del 25 de

atendiendo a lo regulado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en consonancia con la postura asumida por el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 y la sentencia de unificación aclaratoria del 06 de agosto de 20203.

4. De la normativa relacionada con la reclamación de cesantías de los servidores públicos y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

La sanción por el no pago oportuno de las cesantías a los empleados públicos, se encuentra consagrada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, norma que fue posteriormente adicionada, por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, las que, en tenor literal, indican: “LEY 244 DE 1995 ART. 1º —Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PAR. — En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos

señalados en el inciso primero de este artículo. “ART. 2º —La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PAR. — En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” “LEY 1071 DE 2006. ART. 5º —Mora en el pago . La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

3 Rad. 08001233300020130066601 (0833-16) CE –SUJ-SII-022-2020RADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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7 PAR. — En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los

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7 PAR. — En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos , la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resaltos del Tribunal) Del contenido de las normas ab initio transcritas, se logra evidenciar la alusión exclusiva que en ellas se hace, respecto de los servidores públicos, como las personas beneficiadas con la sanción moratoria, derivada del no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas que les son reconocidas por la entidad pagadora y, por ello es que, en el artículo 2° de la Ley 1071 de 2006, al definirse su ámbito de aplicación, se dejó consignado lo siguiente: “ART. 2º — Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones

públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Negrilla de la Sala). A pesar que se encuentra que la Ley 91 de 1989, regula de manera especial el pago de cesantías para los docentes, sin que se diga nada sobre la sanción moratoria por el retardo en el pago de las mismas, es claro que, existen sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado y recientemente la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se ha dado aplicación a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como por ejemplo, la emitida con ponencia de la Bertha Lucía Ramírez de Páez, el día 21 de mayo de 2009, en la que luego de hacer un análisis de las citadas normas, señaló: “(…) Como quedó establecido la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, previendo que luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, 5 días de ejecutoria y 45 días hábiles para el pago.”4 Conforme a lo anterior, entiende la Sala que, al realizar una interpretación finalista de la norma general –Ley 1071 de 2006-, en la que se consagra la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, en favor de los empleados públicos, válidamente puede colegirse que, la aplicación de la norma

que establece el procedimiento especial para el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente –Ley 91 de 1989-, en la que no se hace alusión a dicha sanción, como pretende la entidad demandada, se traduce en una exclusión de dicho beneficio, para aquellas personas que, por su calidad de docentes vinculados al servicio de la Educación del Estado, tienen la connotación de empleados públicos, a quienes cobija la ley general, según el ámbito de aplicación en ella descrito.

4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 21 de mayo de 2009. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación No: 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08).RADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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5. De la sanción por mora de cara a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de

2018. Dadas las diferentes posturas que se han presentado en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, abordó el estudio sobre (i) la naturaleza del empleo de

docente del sector oficial; (ii) el momento a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria en el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía; (iii) cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y (iiii) si resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar y hasta la fecha de la sentencia que la reconoce. Conforme a lo anterior, el órgano de cierre de la jurisdicción administrativa, señaló que el objeto de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, y dado a que el legislador no determinó expresamente si dentro de su índole se encuentran los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se generó que se plantearan distintas posiciones respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las citadas normas para el personal docente. No obstante, y con la finalidad de unificar jurisprudencia sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos, dado a que los docentes también se encuentran en la categoría de

empleados públicos, y para dar cuerpo a lo expuesto definió: “(…) Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.” “Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 6 y 1071 de 20067, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional” (Resaltos de la Sala).

5 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 6 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se

establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.»RADICADO: 05001-33-33-024-2019-00413-01

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DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CANTILLO VIERA

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9 Por tanto, al determinar la Sección Segunda del Consejo de Estado que los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, es decir les es aplicable la sanción por mora de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pasó a definir la exigibilidad de la sanción moratoria estableciendo dos hipótesis a través de las cuales se pudiera determinar dicha exigibilidad, para lo cual tuvo en cuenta, dos aspectos relevantes (i) si existió falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío (ii) si existió acto escrito que reconoce la cesantía, analizando si el mismo es notificado o no. De conformidad con lo anterior, frente al primero de los planteamientos definió: “(…) Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se

pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parcialeso por la que se causó –definitivas-.” “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20068), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20119) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 10],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de