TA ANT - 05001-33-33-024-2019-00430-01-(02-06-2022)

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - su finalidad es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada y, además, evitar perjuicios a los trabajadores, considerando el carácter alimentario del salario y las prestaciones / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes / RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS - la vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / ENTIDADES OBLIGADAS AL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA - La indemnización moratoria está dirigida a todas las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS EN DOCENTES - en lo sucesivo para efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales, las entidades deberán ajustarse a los plazos y previsiones de las Leyes 244

de 1995 y 1071 de 2006, pues estas normas le son aplicables íntegramente / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - si se trata de cesantías definitivas, será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de la causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - es improcedente / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - procede el fenómeno de la prescripción trienal.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 962 de 2005, Ley 1071 de 2006, artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, Decreto 2831 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: Para la Sala resultó probado que el 6 de marzo de 2019la demandante presentó ante la entidad pública la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora y que a la fecha no se le ha dado respuesta a su petición. Por lo tanto, operó el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del CPACA.

Con relación a la contabilización del término para la sanción moratoria, encontró esta instancia que empezó a correr a partir de los 70 días hábiles siguientes a la petición de cesantías, ya que la entidad expidió la resolución después de los 15 días hábiles con que contaba para ello, ajustándose el caso al evento en que la entidad emite respuesta

extemporánea según los previsto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación. En la sentencia apelada se observó que se condenó al pago de la sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 25 de agosto de 2018 y 17 de febrero de 2019, equivalente a 177 días, especificando que se calcularía con el salario devengado por la demandante en el año en que se causó la mora, razón por la cual se MODIFICÓ el numeral segundo de la sentencia de primer grado en el entendido de precisar las fechas y los días para el reconocimiento de la sanción moratoria, las cuales deben ser del 19 de septiembre al 29 de octubre de 2018, para un total de 41 días de mora. Como base de la liquidación se tuvo en cuenta el salario mensual devengado por el demandante para el año 2018, fecha en la cual se produjo la mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas tal y como lo estableció el Consejo de Estado. Sin embargo, se advirtió por la sala que en el expediente no se encontró prueba alguna que dé cuenta del salario percibido por la actora en ese año, pero ello no fue óbice para que la entidad realizara la liquidación.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02076 AP Radicado: 05001-33-33-024-2019-00430-01

Instancia: SEGUNDA — APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO — LABORAL

Demandante: MARILU SUAREZ PATIÑO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1 contra la sentencia No. 62 proferida el 31 de agosto de 20202 por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La señora Marilu Suarez Patiño presentó demanda por conducto de apoderada judicial debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional

– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — Fonpremag en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “33. (sic) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 06 DE JUNIO DE 2019, frente a la petición presentada el día 06 DE

1 Expediente digital "005 -16 -09-2020 RECURSO DE APELACIÓN FOMAG" 2 Expediente digital "003SENTENCIA" 3 En adelante CPACA4 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG MARZO DE 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

34. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un

(1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 65. (sic) Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

66. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011

C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de

la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. (...)”4. (Resaltos del texto). Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “(…)114. (sic) De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

115. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA solicitó a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 09 DE MAYO DE 2018, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

116. Por medio de la Resolución No. 2018060360002 DEL 14 DE SEPTIEMBRE FE 2018 le fue reconocida la cesantía solicitada.

117. Esta cesantía fue pagada el día 18 DE FEBRERO DE 2019, por intermedio

4 Folios 2 y 35 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG de entidad bancaria.

118. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 09 DE MAYO DE 2018, fecha a partir de la cual la entidad contaba con

setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. Dicho término venció el día 24 DE AGOSTO DE 2018, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 18 DE FEBRERO DE 2019, transcurriendo así 178 días de mora desde el 24 DE AGOSTO DE 2018, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación.

119. Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo frente a la petición presentada el día 06 DE MARZO DE 2019. (…)”5 (Negrillas y mayúsculas de origen).

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 20056. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(...) El pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, es una situación jurídica susceptible de ser reconocida en sede judicial, por cuanto las entidades obligadas a responder por dicha prestación han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la misma contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para

del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste, quede CESANTE en su actividad. En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, conformado por los 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que entre el reconocimiento y pago de la prestación en comento, no debe superarse los Setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos en la Ley la prestación reclamada, circunstancia que genera una SANCIÓN a cargo de esta entidad equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (...) 7

5 Folios 3 y 4 6 Folio 4 7 Folios 4 a 126 Apelación de sentencia

desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. (...) 7

5 Folios 3 y 4 6 Folio 4 7 Folios 4 a 126 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG (Mayúsculas y subrayas de origen).

IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA A pesar de haber sido notificada del auto admisorio de la demanda al buzón electrónico8, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veinticuatro Administrativa Oral del Circuito de Medellín en fallo No. 062 del 31 de agosto de 2020 9 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) 5.1. De acuerdo con los documentos que obran en el plenario, está demostrado que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se radicó ante la respectiva entidad territorial el día: 9 de mayo de 2018. Por tanto, la entidad demandada, a través de la Secretaría de Educación de la entidad territorial, tenía como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación el día 31 de mayo de 2018.

5.2. La resolución que ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías fue expedida el 14 de septiembre de 2018, fecha para la cual ya había vencido el término legal de 15 días para expedir la respectiva resolución, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006. Así las cosas, tenemos que en presente caso se enmarca dentro de la primera de las hipótesis planteadas por el Consejo de Estado dentro del acápite de la exigibilidad de la sanción moratoria (Ver acápite 4 - 4.5.2 -i) Falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío). De acuerdo a lo anterior, para el Despacho es claro que en el trámite de reconocimiento de las cesantías de la parte, se desconocieron los términos fijados en la Ley 1071 de 2006, pues se aclara que la entidad contaba con quince (15) días hábiles para dar respuesta a la solicitud. No obstante, en este caso se encuentra probado que transcurrió un término mucho mayor al establecido para proferir el acto administrativo de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. 5.3. Ahora, en lo referente al término prescrito para cancelar la prestación, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es clara en señalar, que la entidad pagadora, tendrá un plazo de máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar el valor reconocido, contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías.

De acuerdo con el análisis anterior, es procedente el reconocimiento de una indemnización moratoria a razón de un día del salario básico diario, sin que para dicho cómputo cuenten factores salariales adicionales, desde el momento en que la entidad demandada incurrió en la mora; los cuales se contaran calendario, pues el parágrafo del art. 5 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, indica que "En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas" y, dado que el salario se

8 Folios 37 y 38 9 Expediente digital "003SENTENCIA"7 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG percibe en días hábiles e inhábiles, lo lógico resulta ser que se reconozcan calendario. Así lo concluyó el Consejo de Estado, en providencia del 22 de noviembre de 2012. 5.4. Contabilización del término de mora. Una vez demostrado dentro del proceso que se incurrió en retardo, no sólo en la expedición del acto administrativo de reconocimiento, sino en el pago de la suma reconocida, se hace necesario esclarecer a partir de cuándo inició el cómputo de la sanción

moratoria, por la mencionada tardanza; teniendo para tal fin que aplica la regla fijada por el Consejo de Estado, bajo la hipótesis de la "existencia del acto escrito extemporáneo", tenemos los siguientes supuestos: Fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de pago de las cesantías 9 de mayo de 2018 Los setenta (70) días para realizar el pago se vencían el 24 de agosto de 2018 El pago se realizó el 18 de febrero de 2019 Periodo de causación de la sanción por mora 25 de agosto de 2018 al 17 de febrero de 2019 Total de días de mora 177 De conformidad con todo lo expuesto, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto demandado, en cuanto se negó el reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA a la parte demandante. Consecuente con lo anterior, se condenará al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de la sanción moratoria, de acuerdo y en los términos que se dejaron sentados en el cuadro anterior (...)". (Resaltos del texto).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado10 y solicita se revoque, por lo siguiente: (...) Causación de la sanción moratoria El H. Consejo de Estado en Sentencia 73001233300020130071101 expedida el 31 de enero de 2018 manifestó al respecto: "Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud del interesado esta no se

resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que transcurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria." De igual forma la Sentencia de unificación por Importancia jurídica, CE-SUJ-SII012-2018 del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia: "3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: fi 15 días para expedir la resolución; 11 )10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago." Por lo anterior, se manifiesta que para el caso concreto del Señora MARILU SUAREZ PATINO en caso de existir mora, el conteo del termino debe ser 70 días hábiles, y a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria,

10 Expediente digital "00516-09-2020 RECURSO DE APELACIÓN FOMAG"8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG es decir desde el día 1; lo anterior teniendo presente que nos encontramos

frente a un caso para el cuál el término a aplicar es el establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Teniendo en consideración lo antes señalado se tiene que, el accionante elevó ante la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín Solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 9 de mayo de 2018, la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia reconoció y ordeno el pago de sus cesantías a favor del demandante a través de la 2018060360002 del 14 de septiembre de 2018. El dinero fue puesto a disposición de la parte demandante el día 30 de octubre de 2018, cuando debían ser pagadas inclusive antes del día 25 de agosto de 2018, por tanto, transcurrieron desde el día 71 hasta la fecha anterior al pago 66 días y no 177 días como se decidió en la Sentencia. Es importante manifestar que todo lo anterior, fue puesto en consideración al juez a quo por medio de alegatos de conclusión presentados el día 19 de agosto de 2020, así: “Respecto de la fecha de disposición el dinero a la parte demandante, me permito manifestar que según certificado de disposición de dinero esta fue pagada el día 30 de octubre de 2018. Es importante manifestar que si bien la prueba no se aportó al proceso en la oportunidad adecuada, ni se presentaron excepción de pago, al no tener en cuenta lo manifestado se estaría presentando un Detrimento Patrimonial del Estado, menoscabando el patrimonio del Estado, por un derecho que no le pertenece, ni mucho menos que le asiste a la parte demandante. Aunado a lo anterior va en contra de la misma Constitución Política (artículo 90), ya que el sentido y el alma del articulo constitucional es salvaguardar los recursos y el

pertenece, ni mucho menos que le asiste a la parte demandante. Aunado a lo anterior va en contra de la misma Constitución Política (artículo 90), ya que el sentido y el alma del articulo constitucional es salvaguardar los recursos y el erario públicos, ya que de no modificarse la Sentencia de primera instancia, se estaría menoscabando las arcas del Estado. (...)”.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Ninguna de las partes se manifiesta en esta etapa procesal.9

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo

dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.3 Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías, con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Debe también analizar desde que fecha se debe contabilizar el conteo de la mora en el pago de las cesantías. 9.4 Medio de control idóneo para la reclamación de la sanción moratoria Las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consideró el Consejo de Estado en auto del 16 de julio de 20151111.

11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 16 de junio de

2015. Radicación No. 15001-23-33-000-2013-00480-02(1447-15). Actora: Rosa María Rodríguez Obando. 11 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la

Obando. 11 En la providencia consideró el Consejo de Estado: “Entonces, como la administración no acepta la existencia de mora en el pago de las cesantías, y menos reconocerá de manera libre y espontánea la indemnización, el interesado deberá provocar decisión en tal sentido y para el efecto tiene que solicitar el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley para cuando el pago de las cesantías no se hace10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG 9.5 De las obligaciones del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, que tiene como función, entre otras, el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se establece en los artículos 3º, 5º, 9 y 15 de la citada norma. En los artículos 5, 9 y 15 se lee: “Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…) “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…). 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero

dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero

dentro del plazo allí señalado. Ahora, qué sucede ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria? La sentencia del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, dijo que se pueden presentar varias hipótesis: (i) Que La administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) Que la administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga; (iii) La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. También puede ocurrir 1) que reconoce las cesantías oportunamente pero no las paga; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En estos eventos anteriores, la providencia del Consejo de Estado es clara en señalar que la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; Sin embargo, cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo (…)”.11 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral

Expediente No. 05001-33-33-024-2019-00430-01 Marilu Suarez Patino Vs FONPREMAG sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. 9.6 De la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Inicialmente mediante la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públi