TA ANT - 05001 33 33 025 2013 00846 01-(31-01-2022)

RÉGIMEN DE FALLA EN EL SERVICIO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA – Después de variadas líneas jurisprudenciales, el Consejo de Estado definió que las decisiones se tomarían con fundamento en la regla de prueba de falla probada, tomando especial relevancia la prueba indiciaria, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño - La actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORÍA: Esta instancia considera que efectivamente la EPS CAPRECOM (Hoy PAR CAPRECOM liquidado) y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD, incurrieron en una falla del servicio al haber omitido el cumplimiento de unas obligaciones a su cargo, en este caso, por no haber autorizado de forma oportuna los servicios médicos requeridos por el paciente, en especial el procedimiento quirúrgico oftalmológico de retinopexia con buckle + vitrectomía posterior + faco sin lente + endolaser + silicón ojo derecho.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Demandantes: Moisés de Jesús Agudelo Cárdenas y otros Demandados: Departamento de Antioquia-Secretaría Seccional de Salud y otro

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO

Medellín, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) RADICADO 05001 33 33 025 2013 00846 01 DEMANDANTE Moisés de Jesús Agudelo Cárdenas y otros DEMANDADOS EPS Caprecom y otro ACCIÓN Reparación Directa INSTANCIA Segunda

SENTENCIA N° 10

TEMA Responsabilidad médica. Teoría de la Falla en el servicio. Carga de la Prueba. Necesidad de probar la falla en el servicio y el nexo causal. Indemnización de perjuicios.

DECISIÓN REVOCA

I. ANTECEDENTES.

Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve por el JUZGADO VEINTICINCO (25) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES.

La parte actora solicita que se declare la responsabilidad administrativa y extracontractual del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA-SECRETARÍA SECCIONAL

DE SALUD y la EPS CAPRECOM, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión a la tardanza en la autorización de los servicios de salud requeridos por el señor MOISÉS DE JESÚS AGUDELO CÁRDENAS, para la cirugía oftalmológica ordenada por su médico tratante desde el 6 de septiembre de 2011, y cual solo fue realizada hasta el 28 de febrero de 2012 en virtud de orden de tutela. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita se condene al pago de las siguientes sumas de dinero:Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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3 P. Demandante Parentesco Perjuicio Moral Daño a la salud Daño a la vida de relación Lucro cesante Moisés de Jesús Agudelo Cárdenas Víctima directa 100 SMLMV 100 SMLMV $144.389.514 Luz Mary Castro Castro Cónyuge 100 SMLMV

50 SMLMV

Diego Alonso Agudelo Castro Hijo 50 SMLMV Leidy Agudelo Castro Hija 50 SMLMV Verónica Agudelo Castro Hija 50 SMLMV Andrés Antonio Agudelo Cárdenas Hermano 50 SMLMV Fernando de Jesús

Yepes Castro Hijo de crianza 50 SMLMV Wilber Adolfo Agudelo Castro Hijo 50 SMLMV

2. FUNDAMENTOS DE HECHO.

Manifiesta la parte demandante que el señor Moisés de Jesús Agudelo Cárdenas se encuentra afiliado al SISBEN, desde el 1 de diciembre de 2009, y que desde el 5 de septiembre de 2011, solicitó cita prioritaria de oftalmología por un cuadro de 10 días de evolución de visión borrosa en el ojo derecho. Relata que, el 6 de septiembre de 2011 fue evaluado por la doctora Diana Lucía Hernández, oftalmóloga de la Clínica Oftalmológica de San Diego, quien le ordenó una cirugía de carácter urgente así: “Paciente con desprendimiento de retina con desgarro gigante ojo derecho requiere cirugía URGENTE!! Retinopexia con buckle + vitrectomia posterior + faco sin lente + endolaser + silicon ojo derecho.” Señala que el mismo 6 de septiembre de 2011 se radicó un derecho de petición ante la Gobernación de Antioquia en donde solicitó que se atendiera la orden médica con prioridad, y el 7 de septiembre siguiente, el señor Moisés Agudelo diligenció el formulario de solicitud de autorización de servicios de salud. Indica que el paciente fue evaluado el 13 de septiembre de 2011 en la IPS Universitaria Clínica León XIII, donde se dejó constancia que estaba pendiente de cirugía por desprendimiento de retina, y que consultaba porque no se le había

programado la cirugía.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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4 P. Informa que el 11 de octubre de 2011 en respuesta a la petición elevada ante la Gobernación de Antioquia, le fue negado el servicio de cirugía solicitado, con fundamento en que el diagnóstico, sus complicaciones y el tratamiento de su enfermedad eran competencia de la EPSS. Expresa que el 18 de octubre y el 9 de noviembre de 2011, fue atendido nuevamente en la IPS UNIVERSITARIA para revisión y exámenes previos a la cirugía ordenada como urgente desde el 6 de septiembre de 2011. Afirma que para el mes de enero de 2012 aún no se le había programado la cirugía al señor Moisés de Jesús Agudelo, y tuvo que acudir a la acción de tutela en contra de CAPRECOM EPS – S y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, entidades encargadas de autorizarla, por vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. Mediante sentencia del 1 de Febrero de 2012 con radicado 05001333102620120001800, el Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Medellín, decidió tutelar los derechos del accionante y ordenó a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, que dentro de las 48 horas siguientes al fallo:

“SEGUNDO: proceda a AUTORIZAR y GARANTIZAR la práctica efectiva los procedimientos de VITRECTOMIA VÍA POSTERIOR CON INSERCIÓN DE SILICON O GASES – REPARACIÓN DE DESGARRO RETINAL POR FOTOCOAGULACIÓN (LASER) SOD requerida por el paciente MOISÉS DE JESÚS AGUDELO CÁRDENAS, que le fue ordenada por el médico tratante para el seguimiento y control de su patología DESPRENDIMIENTO DE RETINA. TERCERO: De acuerdo con lo indicado en la parte motiva, y para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales amparados, se ordena a la EPS-S CAPRECOM brindar la ATENCIÓN INTEGRAL requerida por el accionante, respecto de las prestaciones que llegare a requerir para el control y manejo del DESPRENDIMIENTO DE RETINA que padece hasta tanto recupere la salud, a quien se le faculta para que se recobre a la D.S.S.A los valores correspondientes a los servicios que se encuentren por fuera del plan obligatorio de salud.” Narra que el 10 de febrero de 2012 fue autorizado el procedimiento por parte de la Gobernación de Antioquia en formulario nominado: CUMPLIMIENTO ORDEN JUDICIAL SERVICIOS MÉDICOS AUTORIZADOS DSSA, pero sólo hasta el 28 de febrero de 2012 se le practicó la cirugía urgente que necesitaba el paciente, en la IPS Universitaria Clínica León XIII, más de cinco meses después de haber sido ordenada, y cuando no había nada por hacer para salvar su ojo derecho.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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3. POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS.  El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, allegó escrito en el que se opone a cada una de las pretensiones, argumentando que la entidad no ejecutó ninguna acción u omisión causante de perjuicios, y tampoco incurrió en conductas tardías o negligentes, ya que no es la dependencia encargada de prestar servicios de salud, y tampoco tiene asignadas obligaciones en dicho sentido, por lo que afirma que la entidad actuó conforme a sus competencias legales.

Precisa que la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social es una dependencia administrativa del Departamento de Antioquia con carácter de Secretaría de Despacho, encargada de dirigir, coordinar, evaluar y controlar el sistema general de seguridad social en salud en el nivel seccional, para garantizar el derecho de los habitantes al acceso a la salud, por lo tanto dadas sus funciones legales, no ostenta la categoría de institución prestadora de servicios de salud, sino de un organismo político-administrativo de la seguridad social, y como tal no brinda atención médica. Afirma que dentro del ejercicio de sus competencias legales el Departamento de Antioquia viene cumpliendo sus atribuciones en forma diligente y adecuada, por lo que en el asunto objeto de debate no desplegó acción u omisión causante de un daño antijurídico que le sea imputable.

Indica que el paciente para la época de los hechos se encontraba afiliado a la EPSS CAPRECOM, entidad que conforme a la normativa legal vigente es la obligada y responsable de garantizar todos los servicios de salud, y suministrar todos los medicamentos definidos o no en el POS-S, a través de la red prestadora de servicios propia o contratada.  La EPS CAPRECOM no contestó la demanda.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante sentencia emitida el 28 de junio de 2019, el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones:Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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6 P. Manifestó que los galenos diagnosticaron inicialmente de manera correcta y ordenaron con carácter urgente la intervención quirúrgica del demandante, la que se retardó a causa de trámites administrativos, por meses, cuando el tiempo es esencial y vital en el éxito del procedimiento, por lo que al final, la cirugía realizada el 28 de febrero de 2012, obedecía más a un acto de cumplimiento de la orden, e incluso de agotamiento de posibilidades que a esa altura se tornaban mínimas. Señala que pese a la reiterada calificación de urgencia y la gravedad del

diagnóstico del paciente, el 18 de octubre y el 9 de noviembre de 2011 continuaba entre valoraciones y trámites administrativos, sin realizarse efectivam ente el procedimiento requerido, y solo hasta el 10 de febrero de 2012 se expidió la autorización requerida para el diagnóstico de desprendimiento de retina con ruptura, el cual obedeció al cumplimiento de un fallo de tutela del 1 de febrero de 2012, el cual impuso a cargo de la DSSA la obligación de garantizar el servicio al tratarse de un servicio NO POS, llevándose a cabo el procedimiento el 28 de febrero de 2012. Indica que a pesar de que el servicio solicitado era NO POS, la EPS CAPRECOM estaba obligada a suministrarlo y luego hacer el correspondiente recobro al ente territorial; adicionalmente, la DSSA una vez se presentó la solicitud por parte del demandante, debió adelantar los trámites pertinentes para garantizar el servicio coordinando con Caprecom dicha atención, o hacerlo directamente con la IPS, y que se realizaran a tiempo; pero no se advierte que el paciente haya realizado solicitud alguna ante Caprecom y que ésta haya negado el servicio, o que la DSSA en ejercicio de sus funciones hubiera conminado a la EPS al cumplimiento efectivo. Aduce que es el retardo y demora en el trámite y diligenciamiento de autorizaciones lo que posibilitó el deterioro de la salud del señor Moisés de Jesús, que terminó con la pérdida de su ojo, cuando el tiempo era vital e importante en el tratamiento del paciente y la efectividad del mismo.

Señala que el perito advirtió que el tiempo era vital y esencial para la efectividad y probabilidades de éxito del procedimiento, indicó que la retina es un tejido neural en el cual las cédulas suelen iniciar un periodo de muerte, y entre más tiempo dure el desprendimiento mayor será el número de células por morir, es decir, a mayor retardo menor tiempo de probabilidad en la recuperación visual.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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7 P. Concluye que, dada la magnitud de la gravedad de la lesión y diagnóstico “desprendimiento con ruptura”, la misma debe ser atendida en un plazo máximo de 48 horas, cuando no presenta desprendimiento de mácula, y de 7 a 10 días cuando hay desprendimiento, pero con la advertencia que en este último caso no se recupera la totalidad o condición óptima de la visión, lo que se advierte es que, ante la gravedad de la lesión y la mora inicial para el trámite de prestación y autorización de servicios, sin prueba de a quién le recae dicha mora, lo que se presenta es una pérdida de oportunidad, por cuanto desde el mes de octubre de 2011, el paciente ya se encontraba en una situación deficiente respecto a sus probabilidades de éxito o mejora respecto a su visión, oportunidad que para el mes de noviembre de 2011 era muchísimo más y que incluso para el mes de febrero de 2012 ya se había tornado en una situación de remota posibilidad. Considera la A quo que no es viable imputar responsabilidad a las demandadas, ni siquiera bajo la tesis de pérdida de oportunidad, toda vez que la carencia

febrero de 2012 ya se había tornado en una situación de remota posibilidad. Considera la A quo que no es viable imputar responsabilidad a las demandadas, ni siquiera bajo la tesis de pérdida de oportunidad, toda vez que la carencia probatoria no solo limita para determinar la responsabilidad por ausencia de falla en el servicio, por cuanto la misma se torna relativa, ya que si bien evidentemente se presentó una omisión y retardo injustificado durante los trámites, los cierto es que dado el tiempo recorrido entre el diagnóstico y el momento de solicitud de servicios, el cual solo se probó a partir del 11 de octubre de 2011, casi un mes después, se llega a la conclusión que la probabilidad de recuperación era muy baja o nula. Resalta que no se encuentra acreditado que con el retardo de las entidades demandadas se hubiera restado posibilidades de éxito al paciente, y que permitan llevar a un grado mínimo de certeza o de claridad respecto a la probabilidad de que el señor Moisés de Jesús hubiese recuperado la visión de haber sido intervenido en el mes de octubre de 2011, que es la fecha que se encuentra acreditada en la que se presentaron las solicitudes. Finalmente se condenó en costas a la parte demandante.

5. RECURSO DE APELACIÓN.

La PARTE DEMANDANTE interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que se parte del hecho de que solo se probó la petición del servicio de salud a partir del 11 de octubre de 2011, lo cual esRadicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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P. contrario a la realidad, porque dicha fecha corresponde a la autorización por parte de la Dirección Seccional de Salud, y que para la misma debe mediar una petición previa, que se realizó con anterioridad al 11 de octubre, y por las reglas de la lógica y la experiencia dicha entidad no tiene una respuesta inmediata ni oportuna a las peticiones, e incluso se demoran más de los 15 días hábiles legalmente establecidos.

Señala que no existe negligencia probatoria de la parte demandante, pues se aportaron todos los documentos que tenía en su poder, por lo que debe dársele valor probatorio a los mismos y que hayan sido aportados en original o en copia, de las cuales se puede concluir que existió una petición para que la DSSA otorgara una autorización, la cual fue elevada a mano por personas desplazadas con bajo nivel de escolaridad, por lo que tiene plena validez, máxime cuando en el proceso los documentos no fueron tachados, lo cual también se reitera en la acción de tutela interpuesta por el demandante, en la que se informó que se elevó solicitud tanto a la EPS Caprecom como a la DSSA. Finalmente, respecto a la condena en costas manifiesta que la misma es improcedente por cuanto la parte demandante tiene amparo de pobreza. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.  El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, presentó alegatos de conclusión manifestando que la parte demandante incumplió con la carga de la prueba, así mismo, que para la época de los hechos el señor Moisés Agudelo pertenecía al régimen subsidiado y se encontraba afiliado a la EPS Caprecom, en virtud del contrato que para el efecto debió suscribir el Municipio de Yalí – Antioquia, por lo tanto el aseguramiento de la población pobre en esa localidad no fue entre el Departamento de Antioquia y la EPS Caprecom, como se indicó en las consideraciones de la sentencia, aunque indica que es cierto que el tratamiento ordenado al ser un servicio NO POS estaba a cargo de la DSSA, por lo que se expidió orden de servicios el 11 de octubre de 2011 autorizando la realización del procedimiento requerido por el actor.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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9 P. Reitera que no es función de la Secretaría Seccional de Salud prestar servicios de salud, toda vez que no tiene el carácter de promotora de servicios de salud, pues su función se limita a coordinar, vigilar, y controlar la salud en su jurisdicción, razones que permiten concluir que la entidad no tuvo participación en la

ocurrencia de los hechos causantes del supuesto daño que motiva la demanda. Por lo anterior, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia.  La PARTE DEMANDANTE presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.  CAPRECOM EICE en liquidación , presentó alegatos de conclusión de forma extemporánea, por lo cual no serán tenidos en cuenta.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente esta Sala del Tribunal Administrativo de Antioquia para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia. Así mismo es procedente emitir un pronunciamiento de fondo, teniendo en cuenta que el medio de control de reparación directa fue ejercido en forma oportuna, esto es, dentro de los 2 años siguientes a la autorización emitida por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia el 10 de febrero de 2012, para la práctica del procedimiento quirúrgico oftalmológico requerido por el señor Moisés de Jesús Agudelo Cárdenas, y del cual se predican los perjuicios sufridos por la parte demandante, puesto que la demanda fue presentada el 7 de octubre de 2013, incluso luego de la suspensión de los términos por la solicitud de conciliación

extrajudicial.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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10 P.

2. Problema Jurídico.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si existe responsabilidad de las entidades demandadas, por los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la tardanza del Departamento de Antioquia – Secretaría Seccional de Salud y la EPS Caprecom liquidada (sucesora procesal PAR CAPRECOM LIQUIDADO), en la autorización de los servicios médicos requeridos por el señor Moisés de Jesús Agudelo Cárdenas, para la cirugía oftalmológica ordenada por su médico tratante, la cual tardó en realizarse aproximadamente 6 meses, y con ocasión de lo cual perdió la visión de su ojo derecho, y solo en virtud de una orden de tutela se procedió a emitir la autorización requerida. Lo anterior, con el fin de determinar si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada o revocada.

3. Régimen Jurídico Aplicable. 3.1 El Régimen de falla en el servicio, en la responsabilidad médica.

Hasta antes del año 1992 la jurisprudencia del Consejo de Estado había definido bajo el régimen de la falla del servicio probada, tanto los supuestos en que el daño antijurídico alegado era consecuencia del deficiente funcionamiento de los servicios hospitalarios y asistenciales de salud a cargo de la Administración Pública, como por los daños causados por actos médicos propiamente dichos. Luego se dijo que no era posible considerar que el régimen de responsabilidad por

servicios hospitalarios y asistenciales de salud a cargo de la Administración Pública, como por los daños causados por actos médicos propiamente dichos. Luego se dijo que no era posible considerar que el régimen de responsabilidad por uno y otro factor de imputación fuera el mismo, dadas las ostensibles diferencias que en materia probatoria implicaba una u otra situación. Se empezó a considerar entonces a partir de 1992, que la entidad demandada era la que, sin lugar a dudas, estaba en mejores condiciones de aportar la prueba en los actos médicos propiamente dichos, con la que acreditaría en últimas, la diligencia, oportunidad, eficiencia y cuidados en los procedimientos médicos, según las reglas tanto científicas como técnicas propias de la profesión médica, ya que eran los profesionales de tales áreas, quienes se encontraban capacitados para explicar cómo se llevó a cabo el procedimiento, la intervención quirúrgica, en fin, el acto médico practicado.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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11 P. Por lo anterior, se pasó entonces de la doctrina de la falla probada del servicio a la de la falla presunta en los eventos relacionados con los actos médicos propiamente dichos, lo cual implicaba liberación parcial de la prueba en favor de la parte demandante , para quien resultaba suficiente demostrar tan sólo dos (2) y no los tres (3) elementos de la proverbial doctrina de la falla del

servicio, esto es, con que sólo demostrara el daño y el nexo de causalidad de éste con el servicio, podía sacar triunfante su reclamación indemnizatoria en contra del Estado, pues la entidad demandada era quien debía probar que el servicio fue prestado debidamente para poder exonerarse de responsabilidad. Ya en sentencia del Consejo de Estado del 10 de febrero de 2000, se consideró que “la aplicación en términos tan definitivos del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales “...los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente...” no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas”.1 Así las cosas, se trató de morigerar o suprimir el régimen de la falla presunta al estricto sistema de la carga dinámica de la prueba , donde en principio al actor le incumbe demostrar la falla, la negligencia de la administración, a menos que por la naturaleza de la prueba sea muy difícil aportarla; debiendo entonces en éste hipotético caso, allegarla quién sí la tiene, esto es, la parte demandada. Ahora, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla

probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

1 Sentencia 11878 sección 3ª, 10 febrero 2000. M.P: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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12 P. Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente. Por ello, más tarde, en la sentencia del 31 de Agosto de 2006 2 se resquebrajó la carga dinámica de la prueba como modalidad de carga procesal para decidir los casos de responsabilidad administrativa por la actividad médica, considerándose

que en adelante las decisiones se tomarían con fundamento en la regla de prueba de falla probada, tomando especial relevancia la prueba indiciaria. Se excluyó, entonces, la carga dinámica de la prueba toda vez que se advirtió que el acogimiento de esa regla probatoria traía mayores dificultades que soluciones, a su vez que, con la aplicación de la falla presunta en determinados casos, se marginaban del debate probatorio asuntos muy relevantes. Se volvió, por ende, a la exigencia de la prueba de la falla del servicio por parte del actor como regla general. Igualmente, en esta sentencia se plantea que cuando resultare imposible esperar certeza o exactitud del vínculo causal, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”. Se han recogido, pues, las reglas jurisprudenciales de presunción de falla médica o de la distribución de las cargas probatorias, para acoger nuevamente la regla general de falla probada, donde la prueba indiciaria cobra particular importancia, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se aduce que con este criterio, además de ajustarse a la normatividad vigente, el proceso resulta más equitativo. Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada ; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra.

2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., 31 de agosto de 2006. Expediente N°

normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra.

2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C., 31 de agosto de 2006. Expediente N° 15772.Radicado: 05001 33 33 025 2013 00846 01 P.

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13 P. Así las cosas, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó en sentencia del 29 de julio del 2013 3, con relación a la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, que corresponde exclusivamente al demandante, pero dicha exigencia se atenúa mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios, como se cita a continuación: “(…) La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soport