TA ANT - 05001-33-33-025-2013-01043-01-(27-09-2022)

PRIMA DE RIESGO DEL PERSONAL DEL DAS - los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrían derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente dicha prima equivalente al 35% de la asignación básica. / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 y en virtud de la prevalencia de la realidad sobre las formas, determinó que la prima de riesgo tenía el carácter de factor salarial pero solo le atribuyó esa connotación para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR PRESTACIONES SOCIALES DIFERENTES A PENSIÓN - De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos

receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011

FUENTE FORMAL : Decreto 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994, Decreto 4057 de 2011

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, el demandante pretendía la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,1, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo” y que en consecuencia se reliquidaran todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, incluyendo la prima de riesgo. Sin embargo, la Sala concluyó que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda pues si bien el señor Iván Flórez percibió de manera habitual y periódica la prima de riesgo, el alcance de factor salarial que se le atribuyó fue exclusivamente para el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación o de vejez de los ex empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y no para la liquidación de otras prestaciones sociales. Por lo expuesto, la Sala revocó la sentencia apelada y en su lugar negó las pretensiones de la demanda.2

Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01

Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022

Sentencia: No. S02 129 AP Radicado: 05001-33-33-025-2013-01043-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. LABORAL

Demandante: IVÁN MAURICIO FLOREZ PEÑA

Demandado: NACIÓN – EXTINTO DAS – PATRIMONIO

AUTONOMO PAP FIDUPREVISORA S.A.

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala los recursos de apelación formulados por la parte demandante1 y la entidad demandada2 contra la sentencia No. 2016-100 del 1 de noviembre de 20163 proferida por la Juez Veinticinco Administrativa Oral del Circuito de Medellín – Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES El señor Iván Mauricio Florez Peña presentó demanda por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en contra de la Nación – Departamento Administrativo de

Seguridad – DAS5, la cual posteriormente fu sucedida procesalmente por la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. en orden a que se realicen las siguientes,

II. DECLARACIONES Y CONDENAS “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4° del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de

1 Folios 300 a 304 2 Folios 305 a 311 3 Folios 289 a 296 4 En adelante CPACA 5 En adelante DAS3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A. carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓNDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN) , se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,1(Ilegible), notificado el 16 de agosto de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le

reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. (…)”6. (Mayúsculas, y negrillas de origen) Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “1. El demandante laboró para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), desde el 9 de noviembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011.

2. El cargo desempeñado fue el de detective 208-07 del área operativa.

3. La asignación básica devengada fue la suma de $1.162.194.

4. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), además del salario percibido, le pagaba mes a mes una prima denominada “prima de riesgo”, ordenada en el decreto Nro. 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los decretos 132 de enero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994.

(…)

13. Considerándose que la prima de riesgo es constitutiva de salario conforme a la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, para efectos de su

reconocimiento, procede la inaplicabilidad del artículo 4° del decreto 2646 de 1994, en cuanto indica que esta prima no lo es. (…)

16. Mediante reclamación administrativa dirigida al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), radicada el 29 de julio de 2013, solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, la prima de riesgos contemplada en el Decreto 2646 de 1994, y que consecuencialmente se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, como lo son primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo.

17. En el acto administrativo particular número E-2310,1(Ilegible), notificado el 16 de agosto de 2013, le fue negado el reconocimiento solicitado y en el mismo no se le indicó cuales recursos procedían con lo que se le negó la posibilidad de interponerlos, quedando agotada de esta manera la vía

6 Folios 3 y 44 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A.

gubernativa. (…)7” (Mayúsculas y negrillas de origen) III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera que se infringieron los artículos 53, 93, 230 y 241 de la Constitución Política, 127 del Código sustantivo del trabajo, modificado por el 14 de la Ley 50 de 1990, 4 del Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989, 1 del Decreto 132 del 17 de enero de 1994, 1 del Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 19948. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) Del análisis efectuado a las citadas normas salta a la vista que dicha prestación fue inicialmente concebida, establecida y dispuesta para un determinado grupo de funcionarios, la que mediante el desarrollo normativo posterior, fue ampliada hasta llegar a beneficiar a todos los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, que la misma fue cancelada en forma habitual y periódica y como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían , como efectivamente la reconoció la entidad demandada durante la relación laboral. Es de resaltar que la norma gestora de la “Prima de riesgo”, -el decreto 1933 de 1994-, no la excluyó como constitutiva de salario. De lo dicho emergen los argumentos que permiten indicar que las normas posteriores a la génesis de la prestación sub lite, decretos 132, 1137 y 2646 de

1994, al excluir expresamente la prima de riesgo como factor salarial, están en contravía del principio constitucional de los derechos adquiridos contenido en el art. 58 del estatuto superior, dado que en los términos del artículo 31 de la constitución de 1886, vigente al nacimiento de la prima de riesgo mencionada –decreto 1933 de 1989-, con el carácter ya indicado, configuró un derecho adquirido prolongado a la actualidad a la luz del Art. 58 de la Constitución de 1991, no obstante, que sucesivas disposiciones posteriores expresamente le negaron el carácter de factor del salario, entre ellas, los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994. Por lo tanto, las referidas disposiciones no sólo violaron el artículo 58 del estatuto superior, sino del aparte final del artículo 53 de la misma que prohíbe la extinción de los derechos adquiridos por leyes posteriores. (…) Lo que en parte se pretende en el caso sub lite, es que se declare por parte del señor juez la inaplicación del artículo 4° del decreto 2646 de 1994, por considerarse realmente inejecutable al encontrar razones que permiten alegar que su aplicación es violatoria de norma superior, en cuanto al aparte final del artículo 53 de la misma prohíbe la extinción de los derechos laborales adquiridos por leyes posteriores, como también del principio constitucional de los derechos adquiridos contenido en el art. 58, en el entendido de que este instrumento protege y garantiza los derechos adquiridos de los demandantes y materializa el principio de la supremacía Constitucional, obligatorio para todos los jueces. (…)”9. (Negrillas de origen)

IV POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

7 Folios 1 a 3 8 Folios 4 a 12 9 Folios 4 a 125 Apelación de sentencia

los jueces. (…)”9. (Negrillas de origen)

IV POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

7 Folios 1 a 3 8 Folios 4 a 12 9 Folios 4 a 125 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A. En escrito de contestación visible en los folios 50 a 68 la entidad demandada solicita se desestimen las pretensiones. Como argumento de defensa expone lo siguiente: “(…) Como puede evidenciarse, en todas las normas expuestas se establece de manera clara y expresa que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Ni siquiera cabe predicar lo contrario frente al propio decreto que dio vida a dicho concepto, esto es, el decreto 1933 de 1989, pues aunque de manera textual no se puntualizó en su artículo 4 que la prima de riesgo no constituida factor salarial, tampoco se incluyó de manera inequívoca y clara una aseveración en sentido contrario, razón por la cual el silencio de la norma frente a tal tema no puede entenderse como invitación a considerar que la prima de riesgo si tiene carácter salarial. En virtud de esto, no se entiende con que fundamento la parte demandante interpreta que la denominada prima de riesgo constituye factor salarial. Debe tenerse en cuenta además que por disposición expresa del artículo 5 del

decreto 2646 de 1994, tanto el artículo 4 del decreto 193 de 1989 como el decreto 1137 de 1994, fueron derogados, siendo la primera normatividad citada la que se encuentra vigente y con plenos efectos respecto al tema de la prima de riesgo, dando cuenta de manera clara que este concepto no constituye factor salarial. (…) (…) Es así como ante la emisión de los distintos decretos por parte del Presidente de la República relacionados con el reconocimiento y pago de la prima de riesgo, lo que esta haciendo es desarrollando la Constitución Política y su ley marco y demás normas reglamentarias. La consideración explícita sobre si la prima de riesgo es o no factor salarial constituye un pronunciamiento y decisión legitima de quien tiene facultad para tomarla y no desconoce los principios superiores en materia laboral de los trabajadores. (…)” (Subrayas y negrillas de origen) Propone como excepciones la inepta demanda, la inexistencia de derecho reclamado, la inexistencia de la obligación, la buena fe de parte del Departamento Administrativo de Seguridad (Das) en proceso de supresión, la prescripción trienal, la falta de causa para pedir, el cobro de lo debido, el enriquecimiento sin causa, la imposibilidad de condena en costas y la genérica10. En la audiencia inicial llevada a cabo el 7 de abril de 201511 se declara que las excepciones propuestas son de fondo y que por lo tanto serán resueltas en la sentencia.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veinticinco Administrativa Oral del Circuito de Medellín – Antioquia

mediante la sentencia No. 2016-100 del 1 de noviembre de 2016 12 accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la

decisión:

10 Folios 65 a 67 11 Folios 77 a 83 12 Folios 289 a 296 frente y vuelto6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A. “(…) Ahora, si bien la prima de riesgo no esta incluida en ninguna de las dos disposiciones citadas del Decreto 1933 de 1989, para el cómputo de la prima de vacaciones y de navidad, a juicio del juzgado, tal norma no debe ser taxativa, sino de naturaleza enunciativa, atendiéndose que el concepto de salario no se remite simplemente a la noción de salario básico, sino que comprende aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, existen ciertas actividades denominadas de alto riesgo, las cuales cumplen los empleados del DAS, donde el riesgo o peligro inherente a las mismas esta directamente relacionado con el servicio, esto da pie a concluir que por esa misma razón, la prima de riesgo tenga carácter salarial al constituir salario; por ende cualquier normatividad legal que contravenga la naturaleza del servicio que desarrollan los mismos, es

contraria a los principios básicos del derecho al trabajo, como la irrenunciabilidad a los derechos mínimos consagrados en normas laborales, lo que impone garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, al evidenciarse, se repite, que la prima de riesgo, es una retribución que se paga de forma periódica y que se otorga como una contraprestación directa del servicio, ya que no de otra forma puede interpretarse lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, interpretación que resulta acorde con los principios acabados de mencionar, plasmados de manera expresa en el artículo 53 de la Constitución Política. Por lo expuesto en precedencia, este Despacho inaplicará de conformidad con el artículo 4 Constitucional para este caso concreto, lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, el cual dispone que la prima de riesgo no es factor salarial, por cuanto en consideración de esta instancia judicial la prima de riesgo hace parte constitutiva del salario que devengaban los ex empleados del hoy extinto DAS, pues tal como se dijo en párrafos anteriores, es inherente al servicio prestado ser una actividad de alto riesgo, y es por ello que periódicamente la misma fue reconocida y cancelada, lo que lleva a que se declare la nulidad del acto administrativo particular No. E-2310,18-201314267 del 09 de agosto de 2013.(…)”.

VI. RECURSO DE APELACIÓN 6.1 De la parte demandante Dentro del término legal apeló la decisión de primera instancia13, y solicita:

“(…) El Juzgado procedió a declarar probada la excepción de prescripción sobre los derechos causados por haber operado dicho fenómeno y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. Posición que no son de recibo por esta parte, primero en cuanto al fenómeno prescriptivo debió tenerse presente que el mismo no podía recaer sobre el concepto de cesantías, dado los pronunciamientos recientes y reiterados del Consejo de Estado al respecto, donde se indica que el auxilio de cesantías es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es que el trabajador solo puede disponer libremente de la misma, sólo hasta tanto haya terminado el contrato de trabajo que lo liga a su empleador, por lo tanto este término prescripctivo debe iniciarse a la terminación del vínculo laboral, entre las sentencias referidas anteriormente

13 Folios 300 a 3047 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A. tenemos la sentencia de fecha 22/01/2015, proferida por la sección segunda, subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, Rad. 08.001.2331.000.2012-00388-01 (4346-13) (…)” (Subrayas y negrillas de origen) 6.2 De la entidad demandada

Dentro del término legal apeló la decisión de primera instancia14, y manifiesta: “(…) En efecto, en lo que se refiere al reconocimiento de la prima de riesgo de los empleados del extinto DAS, el Honorable Consejo de Estado, en un primer momento, atendiendo al tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de la liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores públicos del extinto DAS. La tesis fue modificada a través de la sentencia del 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008 M.P. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual deja de lado una lectura literal del Decreto 2646, para dar paso a una interpretación que atiende la tesis mayoritaria de la Sección Segunda de la Corporación, respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de la liquidación, de una prestación pensional (…) Nótese que el Consejo de Estado es categórico al señalar que dicha prima debe ser tenida en cuenta únicamente como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o vejez, lo cual la excluye de ser reconocida como factor salarial para liquidar prestaciones sociales. Teniendo en cuanta que el demandante no está solicitando la reliquidación de la pensión de vejez o de jubilación, el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, debe ser denegada. (…) Existe una imposibilidad de la condena en costas, por cuanto el accionar jurídico

administrativo se debe presumir de BUENA FE, a menos que se demuestre lo contrario. (…)

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora En escrito de alegatos de conclusión15 reitera los argumentos de la demanda y pide se confirme la sentencia de primera instancia, con las salvedades efectuadas en el recurso de apelación. 7.2 De la UGPP En escrito de alegatos de conclusión 16 reitera los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación.

VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

14 Folios 305 a 311 15 Folios 342 a 348 16 Folios 349 a 3558 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A. Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.

IX. CONSIDERACIONES 9.1 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 9.2 Problema jurídico Debe la Sala pronunciarse sobre la legalidad del Oficio DAS.SEGE.STH.GAPE.ABG. No. E-2310-1 del 8 de agosto de 2013 expedido

por el DAS. Para el efecto debe determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación y pago de todas las primas, legales y extralegales, cesantías e intereses a las cesantías con la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial devengada por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. 9.3 Prima de riesgo para empleados del Departamento Administrativo de Seguridad Mediante el Decreto No. 1933 de 1989 se reguló el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y en el artículo 4º se creó la prima de riesgo para los empleados pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a la unidad de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos. Esta prima se percibía mensualmente en un valor equivalente al 10% de su asignación básica y no podía percibirse simultáneamente con la prima de orden público. En el año 1994 se expidió el Decreto No. 132 con el que se concede dicha prima a los servidores públicos que prestaban sus servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, equivalente al 20% de la asignación básica mensual y se resalta que la prima de riesgo no tendría carácter salarial. El 2 de junio de 1994 se profirió el Decreto No. 1137, “por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. En el artículo 1º se determinó que tendrían derecho a la prima los empleados que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estuviesen asignados a tareas administrativas y los

que tendrían derecho a la prima los empleados que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estuviesen asignados a tareas administrativas y los Conductores y que se recibiría mensualmente en cuantía equivalente al 30% de su asignación básica mensual. Se dice en la disposición que la prima de riesgo “no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A. las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Luego se expidió el Decreto No. 2646 del 2 de noviembre de 1994, a través del cual se establece nuevamente la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad y en mediante el artículo 5° deroga el canon 4º del Decreto No. 1933 de 1989 y el Decreto No. 1137 de 1994. El artículo 1º del Decreto en mención dispuso que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente,

Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrían derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente dicha prima equivalente al 35% de la asignación básica. Mientras que en los artículos 2º y 3º la establecieron para otro tipo de empleados de esa entidad, en cuantías del 30% y 15% en los siguientes términos: “Artículo 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Artículo 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. Parágrafo. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.” Y en el artículo 4º del Decreto No. 2646 se determina que la prima especial de

riesgo no constituye factor salarial, así: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. El Consejo de Estado consideró inicialmente que la prima especial de riesgos no podía ser incluida para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, dado que no tenía el carácter de factor salarial 17. Sin

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 4 de octubre de 2007. Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Paez. Radicación No. 25000-23-25-000-2003-1688-01-(8439-05).10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05-001-33-33-025-2013-01043-01 Ivan Mauricio Flórez Peña Vs Nación – Extinto DAS – La Fiduprevisora S.A. embargo, mediante fallo del 10 de noviembre de 2010 la Alta Corporación replanteó la postura y dijo que: “(…) la Sección Segunda del Consejo de Estado en anterior oportunidad respecto de la liquidación pensional señaló18 que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por

sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. (…) De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.”19 (Negrillas de origen). Posteriormente, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 a través de la cual unificó el criterio en el sentido de considerar la prima de riesgos de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de aquellos sujetos beneficiarios del régimen de transición pensional y dijo que sería constitutiva de salario únicamente para establecer el ingreso base de cotización y para la liquidación de las mencionadas prestaciones. Explicó la Corporación: “(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en

torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación 20, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.

18 Exp. 25000 23 25 000 2006 07509 01 (01