TA ANT - 05001-33-33-025-2014-00595-02.-(13-12-2021)

RÉGIMEN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS - El artículo 17 de la Resolución No. 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas determinó las causales que habilitan a los prestadores a negar la solicitud de prestación del servicio.

FUENTE FORMAL: Ley 142 de 1994, Resolución No. 108 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

NOTA DE RELATORÍA: Para la Sala es claro que la disposición en que se fundó la actuación es una razón suficiente para concluir que la decisión fue conforme al ordenamiento, en tanto se procuraba preservar las vías que ya no se utilizan por su riqueza histórica, cultural y ambiental. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02.

2-10MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02.

3-10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

3-10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2.021).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO - NO LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN - EPM.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: SPO -342AP.

TEMA: Instalación de red de gas - Construcción de redes contiguas a vías férreas.

CONFIRMA SENTENCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, el siete (7) de septiembre de 2.017, mediante la cual se acogieron las pretensiones.

ANTECEDENTES.

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN –EPM o la empresa–, por medio de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –Superintendencia, en adelante–, con el fin de que

nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –Superintendencia, en adelante–, con el fin de que se accediera a las siguientesMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02.

4-10

PRETENSIONES.

Que se declare la nulidad de las Resoluciones N° SSPD-20148300000295 del 28 de enero de 2014, que decidió un recurso de apelación, y la N° SSPD201483000007785 del 10 de marzo de 2014, que declaró improcedente una solicitud de revocatoria directa. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que EPM no está obligada a realizar las obras ordenadas por la Superintendencia.

HECHOS.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 26 de septiembre de 2013 un grupo de personas le solicitó a EPM la instalación de la red de gas domiciliario en las viviendas ubicadas en el “Club Mónaco Carrilera”, también conocido como “sector el chano”, del municipio de La Estrella-Antioquia, lo cual fue resuelto desfavorablemente el 15 de octubre de 2013. Lo anterior porque se concluyó que era imposible

técnicamente, ya que en la zona no existía la infraestructura de red externa de gas y tampoco se encontraba en el proyecto de expansión programado para el 2013. Que manifestó que comunicaría apenas hiciera la expansión de la red externa de gas del sector, con el fin de que se pronunciaran los interesados en tener el servicio. Que una de los peticionarios interpuso recursos de reposición y apelación en contra de la decisión, frente a lo cual EPM confirmó su decisión en el Oficio N° 8142-2013101303 del 6 de noviembre de 2013. Que en el trámite del recurso de apelación la Superintendencia ofició la práctica de una serie de pruebas, frente a las cuales EPM aportó fotografías, convenciones de la cartografía, un plano y la explicación de los hallazgos fácticos. Que la Superintendencia emitió la Resolución N° SSPD 20148300000295 del 28 de enero de 2014, en la que revocó la decisión de la empresa, alMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02. 5-10 considerar que no probó las condiciones fácticas que fundamentaban su negación.

Que EPM realizó una solicitud de revocatoria directa de la anterior decisión,

que la Superintendencia declaró improcedente, mediante la Resolución N° SSPED 20148300000295 del 28 de enero de 2014, argumentando que fue interpuesta por un funcionario sin competencia y que, aun cuando sí aportó pruebas en el procedimiento, no presentó el acta de visita de terreno que cumpliera los requisitos de validez. Que EPM interpuso una acción de tutela en contra de la decisión de la Superintendencia, que el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Medellín decidió desfavorablemente, en tanto concluyó que no se cumplía el requisito de la subsidiariedad, la cual confirmó el Tribunal Administrativo de Antioquia.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA.

La demanda fue admitida mediante auto del veintinueve (29) de mayo de 2.014. Sin embargo, la empresa reformó la demanda añadiendo una pretensión, que de la misma manera fue admitida por medio del auto del cuatro (4) de febrero de 2.016. La demandada respondió a la demanda y la reforma en los siguientes términos: Luego de expresarse sobre los hechos, se opuso a lo pretendido afirmando que el acto atacado se profirió conforme al ordenamiento. Argumentó que la demandante no logró probar las razones por las cuales negó la prestación del servicio, lo cual no implica que no haya valorado adecuadamente las pruebas aportadas. Advirtió que, conforme al principio de suficiencia financiera, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben tener en cuenta que la fórmula tarifaria debe garantizar la recuperación de los costos

y de los gastos propios de operación, incluyendo la expansión, reposición y mantenimiento, así como la remuneración del patrimonio de sus accionistas. Finalizó indicando que no existió falsa motivación, como corolario del cumplimiento de los dos anteriores requisitos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02.

6-10 Propuso como excepciones LA LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO, LA

SOCIALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES.

La audiencia inicial tuvo lugar el 15 de marzo de 2017 y en ella se fijó el litigio y la demandada propuso una fórmula conciliatoria, frente a lo cual la apoderada de la parte demandante solicitó suspender la audiencia hasta tanto el comité de conciliación decidiera sobre la propuesta. Esta continuó el 5 de junio de 2017, en la que no se llegó a un acuerdo conciliatorio, por lo que se dio traslado para alegar de conclusión, habida cuenta de que no existían pruebas que exigieran practicarlas en una nueva audiencia.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Luego de resumir lo actuado hasta el momento, y de plantear el problema

jurídico, el Juzgado inició sus consideraciones relacionando los principios que guían la prestación de servicios públicos domiciliarios en Colombia. Luego refirió el Decreto 1842 de 1991, por el cual se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, y la Resolución N° 108 de 1997 del Ministerio de Minas y Energía, que adiciona criterios generales de protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. Manifestó que no se pronunciaría frente a la Resolución N° SSPD201483000007785 del 10 de marzo de 2014, debido al criterio del Consejo de Estado según el cual los actos que resuelven solicitudes de revocatoria directa no son susceptibles de control jurisdiccional. Continuó señalando que el artículo 7 de la Ley 1228 de 2008 prohíbe que se preste el servicio a inmuebles construidos en zonas de exclusión. Con fundamento en lo anterior, declaró la nulidad del acto, por violar las normas en que debió fundarse y condenó en costas a la demandada.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN.

La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que la sentencia interpretó inadecuadamente el artículo 7 deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02. 7-10 la Ley 1228 de 2008, puesto que según este fundamento EPM debió probar que las edificaciones que solicitaron la conexión de la red de gas fueron

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02. 7-10 la Ley 1228 de 2008, puesto que según este fundamento EPM debió probar que las edificaciones que solicitaron la conexión de la red de gas fueron construidas con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, justificando de ese modo la negativa a la prestación del servicio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

La parte demandante alegó de conclusión en escrito visible a folios 352 y siguientes, en el que ratificó lo argumentado en la demanda. Adicionalmente, se pronunció sobre el argumento del recurso de apelación manifestando que no encontraba razón en que una entidad se opusiera a omisiones que previenen de la ocurrencia de peligros para la vida humana y que a la Superintendencia le correspondía probar la antigüedad de los inmuebles. La parte demandada presentó alegatos de conclusión –fls. 355-357– en los que, con fundamento en una providencia del Consejo de Estado, planteó que EPM debía probar la antigüedad de los inmuebles que solicitaron la conexión del servicio, con el fin de constituir la causal que justificaría la negación de la petición.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones, al concluirse que no hubo una valoración adecuada de las pruebas en el trámite administrativo de la apelación.

Régimen del servicio público domiciliario de gas. La prestación de los servicios públicos domiciliarios tiene regulación especial en los diferentes niveles normativos del ordenamiento. En primer lugar, el artículo 365 constitucional dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que este debe asegurar su prestación eficiente a la población. Además, que el legislador desarrollará los presupuestos y límites de la actividad, sin que ello obste para que el EstadoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02. 8-10 los preste directamente, indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

En desarrollo del anterior mandato, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual precisó las condiciones para prestar determinados servicios públicos: los domiciliarios, es decir, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, entre otros. En mandatos como el del artículo 134 establece que cualquier persona capaz puede contratar los servicios, de modo que tiene derecho a recibirlos. Complementado el presente marco normativo, la Comisión de Regulación de Energía y Gas profirió la Resolución No. 108 de 1997, en la que reglamentó aspectos generales sobre la protección de los derechos de los usuarios de

los servicios de energía eléctrica y gas. Si bien reguló que en principio las personas tienen derecho de solicitar la prestación de los servicios, en el artículo 17 determinó las causales que habilitan a los prestadores a negar la solicitud, en los siguientes términos. “Artículo 17º. Negación del servicio. La empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio en los siguientes casos: a) Por razones técnicas susceptibles de ser probadas que estén expresamente previstas en el contrato. b) Cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente. c) Cuando el suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente. La negación de la conexión al servicio, deberá comunicarse por escrito al solicitante, con indicación expresa de los motivos que sustentan tal decisión. Contra esa decisión procede el recurso de reposición ante la empresa, y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a las normas legales, que regulan los recursos ante las empresas de servicios públicos”. En suma, el ordenamiento ha prescrito diferentes requisitos y condiciones para garantizar una adecuada y amplia prestación de servicios públicos domiciliarios, mas también previó situaciones en las que se justifica la negación de su prestación. Lo anterior constituye eventos en los que se encuentra razonable la excepción a la regla general de la prestación de los servicios.

Caso concreto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

-NO LABORAL.

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PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02.

9-10

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02.

9-10 En razón de que la censura del recurso de apelación consiste en que la parte demandante no probó los elementos necesarios para sostener su negativa de instalar la red de gas, en la medida en que no podía construirse en la zona requerida por los peticionantes, en este aspecto se limitará la sentencia en esta instancia. El acto demandado revocó una decisión de EPM, que negó la instalación de gas en el sector “Club Mónaco Carrilera”, también conocido como “El Chano”, del municipio de La Estrella (Antioquia). La empresa negó la instalación argumentando que ”[...] la zona en la cual están ubicados los inmuebles, actualmente no cuenta con infraestructura de red externa de gas y no se encuentra dentro del proyecto de expansión para el año 2013”1. En la solución del recurso de reposición, complementó la anterior respuesta indicando que, teniendo en cuenta una respuesta del Instituto Nacional de Vías –Invías–, las Leyes 76 de 1920 y 769 de 2002, y el Acuerdo 42 de 2008 del municipio de La Estrella –que prescribía el POT del ente en su momento–debía negarse a la instalación porque no se podía construir la red de gas en las cercanías a la antigua vía férrea. La Superintendencia revocó la decisión de EPM, al considerar especialmente

que no existía prueba que respaldara su posición. Al analizar esto, la Sala encuentra que no le asiste razón a la Superintendencia, debido a que la empresa efectivamente presentó pruebas con las cuales se corroboraron los supuestos de hecho dispuestos para negar la prestación del servicio. En efecto, aportó registros fotográficos que exponen la presencia de las vías férreas en el sector e imágenes de los mapas de la zona 2. Además, está probado que Invías se abstuvo de emitir un concepto favorable de construir la red de gas en el sector, ya que –concluyó– afectar las vías férreas contrariaría mandatos de la Ley 1228 de 2.0083. Ahora, la parte demandada sustenta el recurso de apelación principalmente argumentando que, si la decisión del a quo se tomó con base en el artículo

1 Fl. 12. 2 Fls. 24-28.

3 Fls. 35-36.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02. 10-10 7 de la Ley 1228 de 2008, la demandante debía probar que los inmuebles que solicitaron la instalación habían sido construidos con anterioridad a la entrada de vigencia de la norma, toda vez que el artículo preceptúa: “Artículo 7°. Prohibición de servicios públicos. Prohíbase a todas las

entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, energía, gas, teléfono y televisión por cable e internet, dotar de los servicios que prestan a los inmuebles que se construyan a partir de la entrada en vigencia de esta ley en las áreas de exclusión. La contravención a esta prohibición será sancionada con multa hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales que será impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos previo el agotamiento del procedimiento correspondiente y se impondrá además la obligación de retirar a su costa las acometidas y equipos que hayan instalado”. Para la Sala este argumento no es de recibo, ya que esa discusión no se dio en el trámite administrativo, ni fue el argumento o motivación para negar la conexión. En efecto, como se dijo la conexión fue negada porque no se podía construir la red de gas en las cercanías a la antigua vía férrea y nada tuvo que ver en ese momento la antigüedad de las construcciones.

No obstante, y en gracia de discusión, admitiendo que el artículo 7 de la Ley 1228 de 2.008 resultaba aplicable al caso concreto, lo dispuesto no deroga o desconoce lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley 76 de 1920, en la Ley 769 de 2002 y el artículo 25 del Acuerdo 42 de 2008 del Municipio de La Estrella. Particularmente este último disponía: "Antigua Vía Férrea. El trazado que seguía dicho eje histórico del

asentamiento, debe conservarse como de interés cultural y patrimonial, además como eje de espacio público de interés ambiental y paisajístico , con una sección pública libre mínima de 13,00 metros, es decir, una paramentalidad con retiros de 6,50 metros a cada lado tomados desde el eje de dicha vía, independientemente de la variación que presente la faja en cuanto a la propiedad de la Nación o por su ocupación de hecho con edificaciones residenciales. Potencialmente puede recuperar el uso o destinación futura como vía férrea (tren suburbano), sendero peatonal, ciclo - ruta o equino - ruta, manteniendo vigentes algunos elementos o símbolos de la huella del antiguo trazado del tren" (énfasis adicional). No cabe duda que la disposición, vigente en el trámite administrativo, impedía que se pudiera ejecutar alguna obra a cierta distancia del trazadoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

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RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02. 11-10 férrea. Mientras el artículo 7 de la Ley 1228 de 2008 dispone acerca de la proscripción de prestar servicios en inmuebles construidos en zonas de exclusión, la norma del POT prohibía la construcción –independiente de la destinación de la obra– cercana a las vías ferroviarias . Si bien los demás

fundamentos jurídicos complementan la negativa de la empresa, para la Sala la disposición transcrita es un fundamento suficiente para concluir que la decisión fue conforme al ordenamiento, en tanto se procuraba preservar las vías que ya no se utilizan por su riqueza histórica, cultural y ambiental. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Finalmente, se observa que a folios 359 y 360 del expediente la abogada Catherine Andrea Pineda Molina aportó poder otorgado por la parte demandada. En consecuencia, se le reconocerá personería para actuar. Costas y Agencias en derecho en segunda instancia. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El artículo 47 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 adicionó un segundo inciso a la anterior disposición, en los siguientes términos:

“En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (Negrilla adicional).

Además, el Consejo de Estado ha aplicado la tesis subjetiva en este aspecto, analizando para ello la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, interpretación que a su vez es más acorde a lo contemplado en la reforma citada.

Siguiendo lo anterior, de la revisión de la demanda y de las oposiciones a la misma, así como del trámite de la oposición, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal o actuación temeraria que cause la condena en costas. Contrario a ello, las partes del procesoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00595-02. 12-10 sustentaron con razones la defensa jurídica de sus intereses. Por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Medellín, el cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas.

TERCERO: SE RECONOCE personería para actuar a la abogada CATHERINE ANDREA PINEDA MEDINA, identificada con la T.P. No. 284.444, en los términos del poder otorgado por la parte demandada que obra en los folios 359 y 360 del expediente.

CUARTO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen.

términos del poder otorgado por la parte demandada que obra en los folios 359 y 360 del expediente.

CUARTO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en

ACTA NRO -150-.

LOS MAGISTRADOS,

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ ÁLVARO CRUZ RIAÑO