TA ANT - 05001 33 33 025 2014 00916 01-(29-10-2021)

PRIMA DE RIESGO – Fue concebida para los exfuncionarios del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad en razón de la exposición al peligro sufrida por estos a la hora del ejercicio de sus funciones - El artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 señaló que la prima de riesgo no constituía factor salarial, por lo que el Consejo de Estado negaba su inclusión a efectos de calcular el ingreso base de liquidación. Sin embargo, dicha postura fue replanteada en el 2013, pues teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sección Segunda del órgano de cierre, no hay duda de que la misma constituye salario / RELACIÓN ENTRE LA PRIMA DE RIESGO Y LAS PRESTACIONES SOCIALES - La prima de riesgo otorgada a los servidores del DAS sí constituye factor salarial para efectos de liquidar también las prestaciones sociales / SUCESIÓN PROCESAL - Opera, entre otros supuestos, cuando se produce la extinción de la persona jurídica que ocupaba uno de los extremos de la litis, haciéndose necesario que los sucesores entren a ocupar su lugar - En mandato de la ley, las entidades receptoras de los funcionarios trasladados con ocasión de la supresión del extinto DAS deben asumir los procesos judiciales según su naturaleza - Una vez terminado el proceso de liquidación del DAS, las funciones de la entidad y el personal de planta debió ser asumido por la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: Decreto 2646 de 1994, Decreto 1303 de 2014.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala revocará la decisión de primera instancia en tanto quedó establecido que la prima de riesgo y la prima de clima constituye factor salarial y debe ser objeto de reliquidación en virtud de la sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado y atendiendo el carácter de habitual y periódico de las mismas. A su vez se estableció que es la Fiscalía General de la Nación la entidad llamada a resistir las pretensiones de la demanda en virtud de la figura de la sucesión procesal y dado el carácter de entidad receptora de la misma en relación con el demandante.025 2014 00916

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 025 2014 00916 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE LUIS CARLOS SUAREZ CUENTAS

DEMANDADO FIDRUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTARTIVO DE SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO en calidad de sucesora procesal del DAS TEMA Reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 291

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado

DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia

SENTENCIA N° 291

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor LUIS CARLOS SUAREZ CUENTAS contra la FIDRUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTARTIVO DE SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO en calidad de sucesora procesal del DAS extinto.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La parte demandante pretende se declare la nulidad del acto administrativo No. E 2310, 18-201400023 del 2 de enero de 2014 y en consecuencia, se ordene a la demandada reconocer y pagar de manera indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así como el reajuste de las prestaciones sociales en donde quede integrada la prima de riesgo.025 2014 00916

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2. HECHOS 1.- Indicó que el demandante ingresó a laborar al Departamento Administrativo de

Seguridad-DAS desde el 2 de febrero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de Detective Profesional 207-11. 2.-Aseguró que mes a mes al actor le era cancelado un rubro denominado “prima de riesgo” la cual era reglamentada por el Decreto 1933 de 1989 y los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, la cual se encontraba dirigida a los empleados del DAS que ejercían labores de alto riesgo por tener un peligro superior a los demás funcionarios públicos. 3-Refirió que el DAS liquidó las prestaciones sociales del mismo sin incluir el porcentaje correspondiente a prima de riesgo, por lo que considera debe ser incorporado a su liquidación. 4.-Señaló que presentó solicitud dirigida al DAS en razón a lo anterior, la cual fue negada a través del acto demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala como disposiciones violadas los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, 127 del CST, 4º del Decreto 1933 de 1989, 1º del Decreto 132 de 1994, 1º del Decreto 1137 de 1994, 1º a 4º del Decreto 2646 de 1994 y 7º del Decreto 4057 de 2011.

Indica que la demandada se apartó del deber legal que le asiste con relación a la inclusión de la prima de riesgo creada en el Decreto 1933 de 1989, y posteriormente reglamentada, complementada y aumentada mediante los Decretos 321, 1137 y 2646 de

1994, a manera de factor salarial, en la liquidación de sus prestaciones sociales. Manifiesta que la prima de riesgo fue inicialmente concebida, establecida y dispuesta para un determinado grupo de funcionarios, que posteriormente benefició a los empleados del DAS y que fue cancelada en forma habitual y periódica como contraprestación directa a las labores de alto riesgo que cumplían. Concluye que, la norma gestora de la Prima de riesgo, el Decreto 1933 de 1994, no la excluyó como constitutiva del salario, por lo que las normas posteriores se encuentran en contravía del principio constitucional de derechos adquiridos contenido en el artículo 58 de la Constitución Nacional.025 2014 00916 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 4.-POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó contestación a la demanda a folios 30 y ss. del expediente indicó que el DAS extinto profirió los actos administrativos bajo un marco legal que estableció que la prima de riesgo no constituía factor salarial, por lo que se entiende que dicho ente actuó en estricto cumplimiento de los deberes legales y constitucionales que le impone el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994. Aseguró que no procede la excepción de inconstitucionalidad pretendida como quiera que no existe jurisprudencia del Consejo de Estado que ordene tener como factor salarial para la liquidación la mencionada prima de riesgo, por lo que no existe el análisis riguroso sobre el juicio de inconstitucionalidad referido.

La FIDRUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTARTIVO DE SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO fue vinculada al presente

sobre el juicio de inconstitucionalidad referido. La FIDRUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTARTIVO DE SEGURIDAD Y SU FONDO ROTATORIO fue vinculada al presente proceso sin embargo la misma no presentó contestación a la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito, mediante sentencia del treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda.

La jueza de instancia indicó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales en razón a lo indicado por la Corte Constitucional quien en dichos temas concluyó que en materia de factores salariales se debe atender a la taxatividad y bajo el criterio de que solo lo constituye aquellos factores sobre los cuales se aportó o cotizó al sistema. Puntualizó que la prima de riesgo solo constituiría factor salarial en caso de que exista norma expresa que así lo indique, situación contraria a la realidad en donde existen normas jurídicas que expresamente consagran lo contrario. Concluyó que no existe fundamento jurídico alguno para establecer que la prima de riesgo constituye un factor salarial y que por tanto se deba reliquidar las prestaciones al actor.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación indicando que la sentencia de instancia utiliza una jurisprudencia que es contraria a los conceptos jurídicos de lo que constituye025 2014 00916

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 salario, en contravía de lo dicho en sentencia de unificación por el Consejo de Estado que indicó que las primas de riesgo y de clima si han de ser tenidas en cuenta como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Refirió que el fallo de primera instancia es vulneratorio además del derecho a la igualdad en tanto han sido pagadas múltiples demandas a ex funcionarios del DAS en virtud de lo establecido en el decreto 4057 de 2011, por dicha sentencia de unificación, sin que sea posible que se desconozca la misma en la presente etapa judicial.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala definir si estuvo o no ajustada a Derecho la decisión adoptada por el Juez de primera instancia. Para el efecto, se estudiará el carácter salarial de la prima de riesgo y, o si, por el contrario, no se le debe reconocer tal carácter a dicha prima tal como lo indicó la jueza de instancia.

2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. En cuanto a la prima de riesgo, se tiene que la misma inicialmente fue regulada por el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en los siguientes términos: “Artículo 4. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los

conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Posteriormente, la prima de riesgo fue objeto de algunas modificaciones por parte de los decretos 132 y 1137 de 1994, relacionadas con el monto y sus destinatarios, sin embargo, sería el decreto 2646 de 1994 el que derogaría lo que hasta ese punto se había dicho sobre la materia, y consagraría la prima de riesgo de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalística Especializado, Criminalística Profesional, Criminalística Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y025 2014 00916 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y

Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Es en virtud de lo anterior, el Consejo de Estado negaba la inclusión de esta prima para establecer el ingreso base de liquidación de los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, al encontrarse consagrado de manera expresa que esta prestación no constituía factor salarial, tal como lo dispuso el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994. Sin embargo, esta tesis fue replanteada por la

Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá D.C., 1 de agosto de 2013, en donde, al respecto expresaría lo siguiente: “(…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de025 2014 00916

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19911 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo2” Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticas o conductores. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos

similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. (Negrilla de la Sala). El factor salarial de la prima de riesgo también ha sido un tema debatido por esta corporación al analizar un caso similar al que nos convoca en esta ocasión3, en donde se concluyó que dicha prima debe ser tenida en cuenta como factor salarial, posición que luego fue ratificada por el Consejo de Estado 4 al analizar por vía de tutela la existencia o no de una vía de hecho aducida por la parte demandada. Al respecto, dijo la Alta Corporación: “Así las cosas, es claro que la SALA PRIMERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, acertó en la interpretación efectuada en la sentencia del 4 de noviembre de 2014, acusada, pues es evidente que aunque el legislador consagró la prima de riesgo, como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad

1 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de

trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…).”. 2 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. 3 Radicado 05001 33 33 023 2013 00090 providencia del 30 de octubre de 2014, MP. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 4 Expediente No. 2014-04249 del 16 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sección primera, C.P. Dra. María Élizabeth García.025 2014 00916 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial”. (negrilla por fuera del texto) De igual forma, la relación entre la prima de riesgo y la liquidación de prestaciones sociales, ha sido un tema susceptible de análisis por parte de este tribunal, precisamente por la Sala Tercera de Oralidad en Descongestión en sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil quince (2015), M.P. Martha Cecilia Madrid Roldán, dentro del proceso con radicado 05001-33-33-023-2014-00286-01, en donde se resolvió inaplicar el artículo 4 del decreto 2646 de 1994 y reconocer la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de un

4 del decreto 2646 de 1994 y reconocer la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de un exfuncionario del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, al realizar una interpretación extensiva de lo que había manifestado el H. Consejo de Estado respecto del carácter salarial de la mima, en los siguientes términos: “De lo anterior, puede concluirse que no obstante determinarse por parte del Consejo de Estado que la prima de riesgo constituye factor salarial para las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones, ha sido porque en ese momento lo que se ha demandado es precisamente la reliquidación de la misma la cual está a cargo del Fondo respectivo y no podía estudiar la inclusión de este en la liquidación de las prestaciones. Por ello, considera la Sala que para el caso que nos ocupa, debe darse una aplicación extensiva a lo dicho por ese órgano, por lo que la prima de riesgo deberá ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo de Estado para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones, teniendo en cuenta que el argumento para así reconocerlo, es que cualquier suma que de manera habitual y periódica reciba el trabajador, son factores que integran el salario, quedando claro que dicha sentencia resolvió lo relativo a la naturaleza salarial de la prima de riesgo, razones estas suficientes para indicar que la sentencia de unificación que se viene referenciando es aplicable al caso en estudio.

En este caso la prima de riesgo fue concebida para los funcionarios del DAS, por el ejercicio de la función en la cual se encontraban expuestos al peligro, por lo cual les fue reconocida en forma habitual y periódica: “mensualmente y con carácter permanente” según el artículo 1º del Decreto 2646 de 1994. En síntesis, puede afirmarse sin lugar a dudas con fundamento en las pautas jurisprudenciales citadas, que la prima de riesgo otorgada a los servidores del DAS sí constituye factor salarial para efectos de liquidar sus prestaciones.” (negrilla a propósito por el despacho). Se puede concluir entonces, con base en la normativa citada anteriormente, que la prima riesgo fue concebida a los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS , en razón de la exposición al peligro sufrida por estos a la hora del ejercicio de sus funciones, y que además, dicha prestación fue percibida de forma habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, presupuestos estos que nos permiten en virtud de lo manifestado por el Consejo de025 2014 00916

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Estado sobre la materia, definirla como factor salarial, concluyéndose entonces que la prima de riesgo, a pesar de lo establecido por el artículo 4 del decreto 2646 de 1994, si lo constituye, gracias a una interpretación extensiva de lo dicho por la alta corporación en relación con la pensión de jubilación, y por la aplicación de los principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y el de favorabilidad en materia laboral, por lo tanto, debe ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios de la mencionada entidad.

de la realidad sobre las formalidades y el de favorabilidad en materia laboral, por lo tanto, debe ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios de la mencionada entidad.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Petición del 23 de diciembre de 2013 (fls.19 y 20) - Oficio E 2013,18-201400023 del 2 de enero de 2014 (fls.21 y ss.) - Reportes de nómina del demandante (fls.227 y ss.) 4.- DEL CASO CONCRETO. De conformidad con el recurso de apelación corresponde a esta Sala determinar si la prima de riesgo constituye factor salarial para todos los efectos legales y prestacionales para la parte demandante.

Considera pues la Sala, en atención a lo argumentado por el juzgado de instancia, en el sentido de que la prima de riesgo no es un factor salarial y por ende dicha prestación no debe ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, que no le asiste razón por cuanto tal argumentación desconoce una posición posterior y reiterada del Consejo de Estado, la cual ha sido referenciada con anterioridad en la presente providencia, en donde sostiene que la prima de riesgo constituye factor salarial, puesto que dicha prestación era percibida de manera habitual y periódica, como contraprestación directa del servicio, y por tal motivo, deberá ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales.

En consecuencia, atendiendo el contexto fáctico que es igual al indicado por las sentencias referidas en el acápite anterior y atendiendo la sentencia de Unificación del 1° de agosto de 2013, considera esta Sala de decisión que le asiste un carácter salarial a la prima de riesgo, contrario a lo afirmado por el A-quo. Las anteriores consideraciones son además aplicables en relación con la prima de clima, que fue también analizada por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación referenciada y en la que se indicó: “Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste025 2014 00916 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. En consideración a las razones que anteceden, la Sala adicionará la sentencia apelada en el entendido de que el ingreso base de liquidación, IBL, de la prestación pensional que viene percibiendo el demandante deberá tener en cuenta como factores salariales las primas de servicios, clima y especial de riesgo, toda vez que como quedó probado éstas fueron devengadas por el demandante durante el último años en que prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS” (negrillas fuera del texto) Por tales motivos, resueltos los cargos elevados por medio del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, lo procedente será REVOCAR la

sentencia proferida en primera instancia y en consecuencia, declarar la nulidad del oficio No. E – 2310,18-201400023 del 2 de enero de 2014, por medio del cual se negó la inclusión de la prima de riesgo y prima de clima como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales del señor LUIS CARLOS SUAREZ CUENTAS, y a título de restablecimiento del derecho, reliquidar y pagar las prestaciones sociales del mencionado demandante con la inclusión de la citada prestación, desde el 23 de diciembre de 2010, dada la prescripción trienal, pues la reclamación fue realizada el 23 de diciembre de 2013 (siempre y cuando haya devengado dicha prima) y hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha hasta la cual laboró en el extinto DAS y fue la entidad a quien se le hizo la reclamación que dio origen al presente proceso. Se aclara que las sumas a reconocer, se deberán indexar de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), según lo establecido en el artículo 187 del CPACA, aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas a pagar: R = Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de este fallo, entre el índice inicial vigente a la fecha en que debe efectuarse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula antes

referida se aplicará separadamente, para cada prestación en las que proceda de conformidad con la Ley, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Resulta claro entonces, de conformidad con el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con la tesis citada anteriormente, que el Juez o Magistrado se encuentra habilitado para025 2014 00916 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 declarar de oficio, la prescripción aun cuando el proceso se encuentre en sede de apelación. Así las cosas, respecto del fenómeno de la prescripción en el caso concreto, se tiene que la parte demandante se desvinculó de la entidad demandada el 31 de diciembre de 2011 tal como consta en el hecho 1° a folio 1 del expediente, elevando petición de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, el 23 de diciembre de 2013 de 2013 (fl.19), por lo que entre esta última fecha y la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 18 de julio de 2014 (fl . 16), no trascurrieron (3) años o más, motivo por el cual, se debe reconocer desde el 23 de diciembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011. Ahora bien, en relación con la entidad llamada a responder por las pretensiones de esta demanda, encuentra esta judicatura que la misma corresponde a la Fiscalía General de

la Nación en virtud de la figura de la sucesión procesal, en tanto: La sucesión procesal permite que cuando se produce una sustitución de una parte por otra persona que no ha sido vinculada al proceso, ésta entre a ocupar su lugar en dicha relación jurídico-procesal. Al respecto, el artículo 68 del Código General del proceso, aplicable al caso presente en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Si en el curso del proceso sobrevienen la extinción, fusión o escisión de alguna de persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.”. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “La doctrina5, por su parte ha señalado que la sucesión procesal tiene lugar cuando acaece el reemplazo de una de las partes por otra que ocupa su posición procesal, produciéndose un cambio de las personas que la integran y que puede afectar tanto al demandado, como al demandante e incluso al tercero interviniente y que otorga a quien ingresa los mismo derechos, cargas y obligaciones radicados en el sucesor.

Cabe destacar dentro de las distintas situaciones que pueden dar lugar a la modificación subjetiva