TA ANT - 05001-33-33-025-2017-00068-01.-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2.023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN –

FONPREMAG.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO.

INSTANCIA: SEGUNDA.

SENTENCIA: –028-.

TEMA: Reliquidación de pensión, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año. Aplicación de la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia

MODIFICA SENTENCIA.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, el once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora MARINA GÓMEZ ÁLVAREZ , obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01.

2-14

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 099020 del 22 de octubre de 2.013 por medio de la cual la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de la demandante, sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, debiéndose tener en cuenta para tal efecto la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año anterior al estatus de pensionada.

3. Que se ordene a la demandada a pagar las mesadas atrasadas causadas

y no pagadas como consecuencia de la nulidad del acto acusado.

4. Que se ordene la inclusión en nómina de pensionados con la nueva cuantía y reajustes decretados.

5. Que se dé cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas conforme al artículo 188 ibidem.

HECHOS

1. Que mediante resolución N°099020 de 20 de octubre de 2.013, la demandada reconoció y pago la pensión de jubilación por aportes a la demandante, quien es docente departamental cofinanciada.

2. Que en dicho acto se liquidó la prestación con el 75% de la asignación básica mensual promedio, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de causación del derecho los cuales corresponden a: sueldo básico, prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras.

3. Que lo anterior desconoce sus derechos como pensionada, pues no incluyó la totalidad de sus factores devengados durante el año anterior a la fecha de causación del derecho.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01.

3-14 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 23 de febrero de 2.017 y

notificada a la entidad demandada, quien contestó la demanda, manifestando que los actos demandados fueron expedidos con fundamento en la ley, por funcionario competente y debidamente motivados en las normas aplicables al régimen pensional de la demandante. Propone como excepciones, inepta demanda, inexistencia de la obligación, falta de agotamiento de la vía gubernativa, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación, compensación y la genérica. En la audiencia inicial fueron resueltas las excepciones propuestas, declarándolas no probadas, en ella se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2.011, seguidamente se corrió traslado para alegar de conclusión dentro de la diligencia y se procedió a dictar sentencia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia del 11 de octubre de 2.018, hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen aplicable a los docentes y en especial, sobre los factores a incluir en la base de liquidación de la pensión. De manera principal menciona la sentencia de 28 de agosto de 2.018 proferida por el Consejo de Estado, destacando de la misma que la -primera subreglaallí fijada, respecto al IBL en el régimen de transición, exceptúa a los docentes

afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, mientras que frente a los factores salariales que se deben incluir para calcularlo, - segunda reglano hubo excepciones. Considera que la segunda subregla, si bien se dice es aplicable a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, a su juicio, no existeMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01. 4-14 justificación para que no sea aplicada a los docentes, pues para garantizar el principio de sostenibilidad financiera al momento de liquidar la pensión del personal docente, deben incluirse solo los factores sobre los cuales se efectuaron aportes pensionales.

Con fundamento en lo anotado, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto acusado, toda vez que en el solo se reconoció a la actora la asignación básica y la prima de vacaciones como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, omitiendo “las horas extras” las cuales legalmente deben ser incluidas y además porque se efectuaron aportes a la seguridad social. Con relación a la prima de navidad invocada, negó su inclusión al considerar que no se encuentra de los factores enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, norma que establece de manera taxativa y no enunciativa los

factores integrantes de la base de liquidación de la pensión de jubilación. Y finalmente, respecto a la prima de vacaciones, concluyó que es improcedente su inclusión, dado que el mismo se tuvo en cuenta en el acto que reconoció la pensión a la actora. Como restablecimiento ordenó a la demandada reliquidar la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta el factor “hora extra” devengado durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, para efectos de luego obtener el equivalente del 75% del salario promedio mensual devengado. Declaró la prescripción parcial de las mesadas desde que se causó el derecho y las anteriores a la presentación de la demanda, el 16 de febrero de 2.017. Finalmente, no condenó en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, en su escrito de apelación, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes

argumentos:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01.

5-14 Que no se podía declarar la nulidad del acto acusado, toda vez que con su expedición no se violó el ordenamiento jurídico ni los derechos de la demandante, pues contrario a ello, se le garantizó el reconocimiento del derecho a su pensión de jubilación con inclusión de los factores legales a los

cuales tenía derecho. Que según la sentencia proferida no se tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral. Sobre ello manifestó que los docentes tienen un régimen salarial y prestacional especial dadas las particularidades y condiciones de la labor que ellos ejercen, el cual se encuentra previsto en las Leyes 91 de 1.989, 60 de 1.993, 715 de 2.001 y en el Decreto N°1850 de 2.002 conforme a las cuales se le remuneran conceptos salariales y prestacionales. Que tanto la indexación como los intereses moratorios no pueden aplicarse directamente ni discrecionalmente por la administración y que ello solo puede operar en cumplimiento de decisiones judiciales que ordenen actualizar los valores debidos. Que en cuento a la visión del Ministerio de Educación sobre el reconocimiento de la prima de servicios de la ley 91 de 1.989, considera necesario resaltar que mantiene la posición expuesta en el concepto remitido a las entidades territoriales. La parte demandante, presentó recurso de apelación, solicitando que se revoque parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, se incluya también, como factores salariales, la asignación básica, la prima de vacaciones, la “Prima de navidad” y “las horas extras” , pues considera se han venido cancelando y hacen parte de salario, como lo ha indicado el Consejo de Estado. Cuestiona la decisión proferida, pues la providencia de 28 de junio de 2.018 en la cual se fundamenta excluye a los docentes de la aplicación del régimen de transición, precisamente por considerar que ellos tienen un régimen especial y distinto a los demás servidores públicos, en ese orden, concluye no debe dársele aplicación a las subreglas allí fijadas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

especial y distinto a los demás servidores públicos, en ese orden, concluye no debe dársele aplicación a las subreglas allí fijadas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01.

6-14 Finalmente, controvierte también la decisión respecto a la forma como la juez declaró la prescripción de las mesadas causadas, pues cree lo correcto era indicar que, si la demanda fue presentada el 16 de febrero de 2017, operaba la prescripción de las diferencias en las mesadas causadas tres años anteriores a esta fecha, es decir, 16 de febrero de 2.014 y no desde que se causó el derecho hasta el 17 de febrero de 2.017 como se dijo. En ese sentido solicita se modifique la decisión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Guardó silencio.

Parte demandada: Allegó el escrito de alegatos, reiterando en su integridad lo manifestado en su recurso de apelación y solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativo no emitió concepto en el caso objeto de estudio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede por la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por

las partes, contra la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se precisa que en el caso analizado, no es objeto de controversia que la demandante sea beneficiaria de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1.988, pues en efecto, así lo establece la resolución No 099020 de 22 de octubre de 2.013, a través del cual se le reconoció su pensión de jubilación por aportes, computando tiempos cotizados al instituto de seguros social y tiempos laborados al servicio de la docencia oficial. El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en si la accionante en su calidad de docente tiene derecho a la reliquidación de su pensión deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01. 7-14 jubilación en el equivalente al 75% de lo devengado dentro del último año anterior al estatus y con la inclusión de la totalidad de factores salariales percibidos o si tal como lo consideró la juez de primera instancia, se debe reconocer únicamente los factores enlistados en el artículo 1° de la ley 62 y frente a los cuales haya efectuado aportes.

Marco normativo aplicable al caso. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. La Sección del Consejo de Estado1 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2.019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria

Marco normativo aplicable al caso. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. La Sección del Consejo de Estado1 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2.019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1.989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2.003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1.985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1.985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2. 003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1.994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de

respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1.985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

1Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01. 8-14 capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de

cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag , se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2.003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2.003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1.985, los factores

que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1. 985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2.010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2.005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (Negrilla para resaltar).

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo

1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 que establece un régimen de transición y fija reglasMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01. 9-14 propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1.993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1.981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1.990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1.989 y 33 de 1.985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años

y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1.990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1.989 y 33 de 1.985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1.985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio .» Destacado fuera del texto original. A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2.005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que en todo caso dicho régimen dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Docentes oficiales con derecho a acumulación de aportes prevista en la ley 71 de 1.989. Se advierte que en la sentencia unificadora de 25 de abril de 2.019, solo se desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes

oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y que estuviesen afiliados al FNPSM. No obstante, en el caso de los docentes que tienen reconocida la pensión con acumulación de aportes prevista en la Ley 71 de 1.988 el Consejo de Estado2 también ha manifestado que les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación en

2 25000-23-42-000-2016-01145-01 (2045-2018), Demandante: Ana Esperanza Alba Borre Demandado: COLPENSIONES. Tema: Reconocimiento pensional docente por aportes. Ley 71 de 1988.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01. 10-14 mención, en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1.985 modificada por la Ley 62 del mismo año.

Así lo precisó en sentencia de 18 de febrero de 2.021, dentro del radicado 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014) al sostener lo siguiente: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al

régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1.985 en armonía con la Ley 71 de 1.988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. (…) (Negrilla para resaltar). Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1.988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación no modifica la posición adoptada por el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2.019, pues es en cuanto al caso de marras que en esta oportunidad nos remitimos a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido que ésta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional. Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1.985, como en efecto se consideró en la mentada providencia”. (Negrilla para resaltar). Resolución del caso concreto En el presente asunto, considera la Sala que para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la

Sección Segunda del Consejo de Estado, lo anterior dado que por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos que a la actora mediante resolución N°099020 de 22 de octubre de 2.013, le fue reconocida la pensión deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01. 11-14 jubilación por aportes de conformidad con las leyes 71 de 1.988, 91 de 1.989, 1437 de 2.011, decretos N°1160 de 1.989 y 2709 de 1.994 en cuantía de $1.603.146 equivalente al 75% del salario promedio mensual del año en que adquirió el estatus y con inclusión de los factores salariales denominados asignación básica y prima de vacaciones.

Que en la sentencia de primera instancia, la juez consideró que, en aplicación de la subregla segunda de interpretación establecida en la sentencia de 28 de agosto de 2.018 , únicamente debían incluirse los factores enlistados en el

artículo 1° de la ley 62 y sobre los cuales haya efectuado aportes, por lo que ordenó la inclusión del denominado “factor hora”. Controvierten las partes la decisión manifestando que esa sentencia no es aplicable en el caso, pues los docentes tienen un régimen especial y distinto a los servidores públicos en general. Según la demandada, no hay lugar a incluir ningún factor salarial, pues se tuvieron en cuenta los que por ley correspondían y según la parte actora, deben incluirse todos los percibidos durante su año anterior al estatus sin excepción alguna. Sobre ello, la Sala manifiesta que si bien es cierto la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fue objeto de referencia en la providencia de primera instancia no era propiamente sobre el régimen pensional de los docentes, en la motivación realizada la juez expone razones y aclara además que no existe justificación para que la subregla relacionada con los factores salariales no sea aplicable a este caso, pues con ello se busca garantizar el principio de sostenibilidad financiera. Es pertinente precisar que con posterioridad a la providencia del 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, se pronunció de manera específica y concreta sobre los factores salariales que debían ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación del sector docente oficial, resaltando que los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación, serán únicamente aquellos que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1.985 y sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

artículo 1.º de la Ley 62 de 1.985 y sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL.

DEMANDANTE: MARÍA MARÍNA GÓMEZ ÁLVAREZ DEMANDADO: NACIÓN -MIN EDUCACIÓNFONPREMAG RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00068-01.

12-14 En ese sentido, le asiste razón a la juez al manifestar que es procedente en este asunto, ordenar la inclusión del factor “horas extras” pues según certificación salarial allegada a folio 6 fue percibido durante su año anterior al estatus pensional y además dicho factor se encuentra enlistado en el artículo 1° de ley 62 de 1.985 por tanto, era deber del empleador como tal efectuar los descuentos y realizar los aportes sobre el mismo. No ocurre lo mismo respecto a los demás factores solicitados, esto es, prima de navidad y de vacaciones, pues respecto al primero, tal como lo dijo la juez no está dentro de los que hacen parte de la base de liquidación según el artículo 1° de la ley 62 de 1.985, por ello, es improcedente su inclusión. Y respecto al segundo, tampoco es posible ordenar su inclusión, pues el acto que reconoció la pensión (folio 2) se observa que ya fue incluido para dichos efectos. Finalmente, con relación al argumento de la parte actora de no estar de acuerdo con la forma como la juez de primera instancia analizó y declaró la prescripción trienal del derecho 3, la Sala manifiesta que el derecho a la

reliquidación se causa desde que se adquiere el estatus pensional, pues desde ese momento la demandante tenía derecho a la inclusión de los factores salariales que dispone la ley, no obstante, la consecuencia de no reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes al surgimiento del derecho es que opere la prescripción parcial del mismo. En este caso, está acreditado que, desde el reconocimiento de la pensión a la presentación de la demanda, transcurrieron más de tres años, por ello, la fecha que se debe tomar para calcular la prescripción de las diferencias es 16 de febrero de 2.017, pues según consta a folio 17, ese día con la demanda se reclamó e invocó el derecho. Por lo expuesto, resulta necesario modificar la decisión, pues lo correcto es declarar prescritas las diferencias en las mesadas pensionales anteriores a 16 de febrero de 2.014 y no como lo ordenó la juez de primera instancia.

3 Esto es, “ declarándose la prescripción trienal de las sumas que por el reajuste ordenado se hubieran generado desde la causación de la pensión hasta el 16 de febrero de 2.017, en los términos señalad