TA ANT - 05001-33-33-025-2017-00107-01.-(27-09-2021)

NIVELACIÓN SALARIAL - Quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta / TRATO DIFERENCIALUn trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables / DEFENSORES DE FAMILIA – El hecho de que la ley 1098 de 2006 señale unas funciones generales para el empleo de defensor de familia, no implica que todos los funcionarios van a ejercerlas por igual, pues el ejercicio de estas puede atender a criterios adicionales como lo son la complejidad, experiencia, preparación, carga laboral y responsabilidades / EQUIPARACIÓN DEL NIVEL SALARIAL – El decreto 1863 de 2013 moduló su alcance temporal a partir de la fecha de publicación, esto es el 29 de agosto de 2013.

FUENTE FORMAL: Ley 4 de 1992, ley 1098 de 2006, decreto 1863 de

2013.

NOTA DE RELATORÍA: Teniendo en cuenta el decreto 1863 de 2013, s olo a partir del 29 de agosto de 2013 era procedente reconocer de forma automática la nivelación salarial respecto del cargo de defensor de familia en ciertos grados al grado 17, por lo que no puede entenderse que dicha modificación favorece con carácter retroactivo a los defensores que venían

desempeñándose en cargos que fueron objeto de modificación y mucho menos, puede tenerse por probado el derecho a reclamar la nivelación salarial de un periodo anterior a la fecha en la que entró en vigor con solo invocar dicha norma. Como quiera que en el caso concreto no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, la Sala estima procedente revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

2-17

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, 27 de septiembre de dos mil veintiuno (2.021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA

SENTENCIA: SPO.258.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN.

INSTANCIA: SEGUNDA

SENTENCIA: SPO.258.

TEMA: RECONOCIMIENTO DE NIVELACIÓN SALARIALDEFENSORES DE FAMILIA.

Ausencia de vulneración del principio constitucional “a igual trabajo salario igual”- Carga de la prueba. REVOCA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2.018), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes:MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

3-17

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

3-17

PRETENSIONES

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S-2016-465421-0101 del 15 de septiembre de 2.016, expedido por el Director de Gestión humana del I.C.B.F., mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional surgida entre la fecha de posesión al cargo de DEFENSOR DE FAMILIA 2125, GRADO 17 y la del ejercicio del mismo cargo, en grado inferior a éste, es decir, grado 15.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar al señor, LUIS FELIPE FLOREZ CUADROS, la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO

SETENTA Y UN PESO ($18.099.171).

3. Que de conformidad con lo indicado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, se disponga en favor de la parte actora la condena en costas, cuya liquidación se regirá por lo estatuido en el Código de Procedimiento Civil o Código general del proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: El señor LUIS FELIPE FLOREZ CUADROS ingresó al ICBF en el cargo de Defensor de Familia -código 2125-, grado 15, el 23 de diciembre de 2.008 y en la actualidad se desempeña en el empleo de Defensor de Familia, código

2125, grado 17, del cual tomó posesión el 10 de septiembre de 2.013. Que, durante el tiempo de vinculación con la entidad, siempre ha ejercido las funciones de defensor de familia señaladas en el Código del Menor, Código de infancia y Adolescencia y demás normas concordantes. Que, a partir del 1° de septiembre de 2.013, fecha en la que entró en vigor el Decreto 1863 del 29 de agosto de 2.013, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se suprimió mediante el artículo 1° el cargo de Defensor de Familia, Grados 20, 19, 18, 16, 15, 11 y 9, y a travésMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01. 4-17 del artículo 2 se estableció la equivalencia o nivelación de estos al de Defensor de Familiacódigo 2125, grado 17.

Que, en la medida en que factores como la identificación, el propósito principal, la descripción de las funciones esenciales, las contribuciones individuales, los conocimientos esenciales y los estudios requeridos para los Defensores de Familia -código 2125grado 17, eran los mismos que para

los grados 9, 11, 13 y 15, el demandante tiene derecho a la nivelación salarial en comparación con el salario que percibían los Defensores de Familia -código 2125-, grado 17. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 09 de marzo de 2.017 y notificada en debida forma a las partes. Mediante auto del 25 de mayo de 2.017 se ordena cumplir requisitos a la parte actora, dando cumplimiento a ello la parte demandante el 14 de junio de 2.017. La parte demandada, dio contestación dentro de la oportunidad procesal. En el escrito de contestación, la entidad demandada ICBF, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre los hechos, manifestando que el Decreto N° 1863 de 2.013 determinó que a partir de su expedición el cargo de Defensor de Familia -código 2125-, únicamente correspondería al grado 17. Sin embargo, indica que existieron actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional organizando el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, dentro de los cuales se señalaron los diferentes grados para el cargo de Defensor de Familia, los cuales no fueron anulados, situación que le da plena validez a los actos administrativos expedidos con base en tales decretos. Además, indicó que la estratificación de remuneraciones para los diferentes grados se encuentra contenida en normas de carácter general, impersonal y abstracto proferidas por el Gobierno Nacional y no por el ICBF, por lo que dicha normatividad es aplicable a todos los empleados que desempeñan funciones públicas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

LABORAL.

ASUNTO: APELACIÓN.

dicha normatividad es aplicable a todos los empleados que desempeñan funciones públicas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

5-17 Señala que, al momento de nombrar al demandante, este manifestó la aceptación y toma de posesión del cargo de Defensor de Familia -código 2125-, grado 15 de manera libre, sin ningún tipo de apremio y aceptando las condiciones de este. Argumenta que, la discriminación salarial se debe analizar en cada caso, a partir de una íntegra valoración probatoria de calidades y funciones ejecutadas por el servidor público, sin olvidar que no solamente la ejecución de funciones, fija el grado salarial. Manifiesta que no se evidencia la existencia de elementos que demuestren que las funciones que usualmente desempeñaba el demandante eran idénticas a las que ejercían los profesionales en función del cargo frente al cual se reclama la nivelación salarial.

Las llamadas en garantías: El Departamento Administrativo de la Función Pública , propuso como excepción previa, la caducidad de la acción al considerar que el memorando 2015-12814-0101, negó además del reconocimiento diferencial salarial, prestaciones de carácter no periódico como primas, cesantías, vacaciones y

demás, por lo que aplica el literal D del numeral 2 del artículo 164 CPACA y al haber presentado la demanda por fuera de los 4 meses que habla la norma, ya había operado el fenómeno de caducidad frente a esas prestaciones. Por otro lado, formuló como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva sustancial, al existir actos administrativos expedidos de forma posterior al Decreto 1863 de 2.013 por el Gobierno Nacional que señalaron diferentes grados para el cargo de Defensor de Familia, otorgándole plena validez a los actos expedidos con base en tales decretos; legalidad del acto administrativo, al considerar que el acto administrativo fue expedido con base a la Ley y con el lleno de los requisitos; y, prescripción de lo reclamado, debido a que la omisión de reclamo dentro de los 3 años en que se hace exigible el derecho hace prescribir los derechos alegados en favor del demandante e ineptitud de la demanda por no integración de una proposición jurídica completa , sosteniendo que la actora estaba obligada a demandar la nulidad del nombramiento efectuadoMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01. 6-17 como Defensor de Familia 2125-15, pues mientras subsista no resulta posible

obtener un pronunciamiento de mérito o fondo sobre la nivelación. Tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el Ministerio del Trabajo , se opusieron a las pretensiones y propusieron como excepciones; falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, legalidad y validez de los actos acusados, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos e inexistencia de la solidaridad entre las demandadas. La audiencia inicial, se llevó a cabo el 20 de junio 2.018, en ella se declaró probada la legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la función pública y se ordenó su desvinculación. Se declaró no probadas las excepciones de caducidad e ineptitud sustancial de la demanda, y se dispuso que las demás excepciones se resolverían en la sentencia. Se fijó el litigio y se incorporaron las pruebas allegadas por las partes. Se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y finalmente, se dictó sentencia en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2.018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, considerando que la diferencia salarial que existió entre los grados del cargo de Defensor de Familia -código 2125constituye una violación al principio “a igual trabajo salario igual”, en la medida que los defensores de familia independiente del grado, tienen las mismas funciones

de la demanda, considerando que la diferencia salarial que existió entre los grados del cargo de Defensor de Familia -código 2125constituye una violación al principio “a igual trabajo salario igual”, en la medida que los defensores de familia independiente del grado, tienen las mismas funciones enlistadas en la Ley 1098 de 2.006 y en la Resolución No. 1542 de 2.007. Consideró que no podía estimarse que la diferencia salarial que existía entre cada grado de defensor se pudiera encontrar justificada bajo el argumento de que en algunos de ellos se ejercían funciones adicionales a las legalmente establecidas, pues a su consideración, de conformidad con el artículo 122MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01. 7-17 superior, no hay empleos públicos que no tengan funciones detalladas por ley o reglamento.

Que la función del Defensor de Familia grado 15 no era diferente de la Defensor del Familia grado 17, pues la labor de ambos estaba encaminada a propender por la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños, adolescentes y familias, y apoyar el cumplimiento de las competencias a cargo del ICBF como ente rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y en tal sentido, compartían el mismo propósito general y contribuciones individuales, así como los mismos requisitos tanto de estudios como de conocimiento. Que la diferencia salarial entre el empleo que desempeñaba el demandante

Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y en tal sentido, compartían el mismo propósito general y contribuciones individuales, así como los mismos requisitos tanto de estudios como de conocimiento. Que la diferencia salarial entre el empleo que desempeñaba el demandante entre el 23 de diciembre de 2.008 y el 10 de septiembre de 2.013 y aquel que ejerció como Defensor de Familia grado 17, constituía una vulneración del derecho de igualdad, pues el tratamiento desigual no se justifica en la asignación de labores o responsabilidades diferentes, en tanto estas no existían. Finalmente, declaró parcialmente la prescripción, ordenó la indexación y que la entidad demandada realizara los reajustes en los aportes al Sistema de Seguridad Social y finalmente, condenó en costas a la demandada. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la decisión adoptada, manifestando que dentro del trámite procesal no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo acusado, en la medida en que dicho acto no desconoció las normas legales y constitucionales que regulan la materia. Que existe precedente del Consejo de Estado que indica que si bien la Resolución No. 1542 del 12 de julio de 2.007 establece de manera general las funciones para los defensores de familia, dicha disposición interpretada de manera paralela a lo consignado en el artículo 82 de la Ley 1080 de 2.006, no implica que las funciones adelantadas por un defensor grado 17 conMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

no implica que las funciones adelantadas por un defensor grado 17 conMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01. 8-17 relación a otros grados sean las mismas. Que, máxime cuando las diferentes codificaciones del cargo remiten a otra serie de aspectos que complementan las funciones consignadas en el manual, sumado al hecho que los grados atienden a niveles diferentes de complejidad y responsabilidad dentro de la institución.

Al respecto, cita un apartado de la Sentencia del Consejo de Estado del 12 de octubre de 2016, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente: 1191-141. Con relación al precedente invocado, indicó que el ad quo incurrió en un error al entender que para hacerse obligatoria la adhesión al criterio desarrollado en la mencionada jurisprudencia debía existir una sentencia de unificación o de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando a su criterio es suficiente una providencia donde se especifique una regla o subregla del derecho. Advierte que el ad quo no acató las obligaciones para apartarse del procedente fijado por el Consejo de Estado al no expresar razones suficientes y validas a la luz del ordenamiento jurídico. Que tampoco señaló por qué la

complejidad y responsabilidad de las funciones adelantadas por el actor, fueran equiparables al cargo de Defensor de Familia, grado 17, como quiera que no demostró que materialmente las funciones que desempeñó en el cargo grado 15 fueran las mismas para el ahora existente como grado 17. Lo que significa que el ad quo simplemente ofreció un argumento en otro sentido y no demostró que el precedente anteriormente enunciado no resultaba idóneo para resolver el caso. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia. De forma subsidiaria y, según el recurrente, sin que implique aceptación de las causales de nulidad invocadas, encuentra que en el caso a estudio operó el fenómeno de prescripción, situación que resalta fue declarada por la primera instancia, por lo que solicita que en caso de condena se mantenga la decisión en cuanto a este aspecto.

1 En igual sentido, la parte demandante indica que esta misma línea jurisprudencial ya había sido fijada en sentencia del 15 de junio de 2011, expediente 0801-10 y en sentencia del 21 de septiembre de 2017, expediente 11001032500020120017700, número interno 0753-12, C.P Rafael Francisco Suarez Vargas.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

9-17 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, reiterando los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales. POSICIÓN MINISTERIO PÚBLICO La señora Agente del Ministerio Público, Procuradora 112 Judicial Administrativa, no conceptuó en este caso. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si como lo aduce el recurrente no es procedente reconocer la nivelación salarial al señor Luis Felipe Flórez Cuadros quien desempeñó como Defensor de Familia del ICBF-código 2125en grado 15 con menor asignación salarial al mismo cargo en grado 17; O si, por el contrario, le asiste razón a la a quo al indicar que es viable dicho reconocimiento, teniendo en cuenta que los requisitos para ocupar ambos cargos son los mismos y no existe diferencia alguna entre los dos en cuanto a las funciones que debe cumplir quien los ocupa. Para ello, se hará un recuento normativo del tema y de forma posterior, se hará referencia al desarrollo jurisprudencial vigente en relación con el mismo. La Ley 4ª de 1.9922, por la cual se fijan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y se dictan otras disposiciones, en el artículo 2º estableció que el Gobierno Nacional a la hora de fijar el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su

2 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01. 10-17 sector, denominación o régimen jurídico, debe tener en cuenta, los siguientes objetivos y criterios: ARTÍCULO 2º.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

(…)

1. La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

j. El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k. El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; (...)

De igual forma en cuanto al sistema salarial de los servidores públicos, el artículo 2° de la Ley 4 de 1.992, señaló lo siguiente:

la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; (...)

De igual forma en cuanto al sistema salarial de los servidores públicos, el artículo 2° de la Ley 4 de 1.992, señaló lo siguiente: ARTÍCULO 3º.- El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. Por su parte, la Ley 1098 de 2.006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) en el artículo 79 indica que las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y en el artículo 82 determina las funciones del defensor de familia, las cuales se establecieron en iguales términos en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2.007 (Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales). El Presidente de la República, a través del Decreto 1863 de 2.013 suprimió la nomenclatura y clasificación del empleo de Defensor de Familia, código 2125, grados 20, 19, 18, 16, 15, 14, 13, 11 y 9 y, en su lugar, dispuso la equivalencia de dicho empleo en los grados 15,13, 11 y 9 con el grado 17.

Igualmente, dentro de este decreto se estableció que el ICBF procedería a efectuar los cambios correspondientes con estricta sujeción a la equivalencia antes enunciada, en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01.

11-17 La Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre los derechos a la igualdad y al trabajo (a trabajo igual salario igual) frente a la nivelación salarial. En efecto, sobre el particular ha establecido que “(…) quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta”3.

No obstante, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: (…) un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables. El trato desigual que está fundamentado en criterios constitucionalmente válidos es

conforme a la Carta y, por ende, está permitido4. Teniendo esto en cuenta, la jurisprudencia constitucional ha estipulado criterios válidos que pueden justificar una diferenciación salarial, señalando entre otros, los siguientes: “(i) criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para acceder a dichos empleos”5. De manera análoga, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, frente a los criterios que se tienen en cuenta para fijar la remuneración de los servidores públicos, ha señalado: “La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones, la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades

3 Corte Constitucional, Sentencia de tutela N° 369116 del 12 de julio de 2016; MP: María Victoria Calle Correa. 4 Ibíd.

5 Ibíd.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

Correa. 4 Ibíd.

5 Ibíd.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO–

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ASUNTO: APELACIÓN.

DEMANDANTE: LUIS FELIPE FLÓREZ CUADROS.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

RADICADO: 05001-33-33-025-2017-00107-01. 12-17 y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones”6.

Ahora, respecto de las funciones desarrolladas por los defensores de familia y la semejanza de los requisitos exigibles consagrados en el artículo 278 del Decreto 2737 de 1.989 y 80 de la Ley 1098 de 2.006 y su repercusión en la diferenciación en materia salarial, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de septiembre de 2.0177, indicó: “En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2.º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras. En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones

funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras. En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado. Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden Nacional y se dictan otras disposiciones” sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia. En la misma providencia, se resaltaron los siguientes aspectos relacionados con el ejercicio de las funciones de los defensores de familia: Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, fijación de residencias; cauciones, alimentos, custodia, regulación de visitas, crianza, educación, conceder permisos para salidas del país, presentar denunciar penales, autorizar adopciones, solicitar correcciones del registro civil de nacimiento, solicitar práctica de exámenes en los procesos de filiación, solicitar

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 15 de agosto de 2013. Radicación: 190012331000200500458 01 (1035-2010). Actor: Celenith Calero De Domínguez. 7 En dicha oportunidad el Consejo de Estado se pronunció sobre una demanda de nulidad elevada en contra los artículos 2 y 4 del Decreto 2489 de 25 de julio de 2006, que establecieron el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las instituciones pertenecientes al orden nacional, bajo el argumento de que todos los defensores de Familia se les exigen los mismo requisitos y desempeñan