TA ANT - 05001 33 33 025 2018 00273 01-(17-02-2022)

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES - Los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes - Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley - Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES PÚBLICOS - El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para

los aportes durante el último año de servicio / FACTORES SALARIALES – Son los del artículo 1º de la ley 62 de 1985 - Las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes - No podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, Ley 33 de 1985, ley 62 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Al ajustarse la actuación administrativa a las reglas y subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, al no existir en este caso razones suficientes para apartarse del precedente vertical que vincula a esta Sala, se confirmará el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01

Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA MIXTA

Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.

Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Instancia Segunda Providencia Sentencia 22 de 2022 Temas y subtemas Reliquidación de pensión docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003/ Factores salariales que conforman la base de liquidación/ Ley 33 de 1985 (modificada por ley 62 de 1985). Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 11 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, en cuya parte resolutiva dispuso negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 10 de julio de 2018 en la oficina de apoyo judicial de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín (reparto), ALBA LUCIA MORENO ÁLVAREZ formuló demanda, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A. contra la NACIÓN - MINISTERIO DERadicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3 EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , en adelante FOMAG, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones. 1.1. Declarar la nulidad parcial de la resolución 9933, de 26 de agosto de 2014, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación al demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada reconocer a favor de la demandante la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 75 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales percibidos durante el último año al cumplimiento del estatus de pensionada y a pagar los ajustes de valor a que haya lugar, con intereses de mora. 1.3. Por último, lo pretendido es que se ordene dar cumplimiento al fallo como lo dispone el artículo 192 y ss. del C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante laboró por más de 20 años, al servicio de la docencia oficial y

demandada.

2. Los hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. La demandante laboró por más de 20 años, al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos de ley para la obtención del estatus de pensionado, por lo que le fue reconocida una pensión de jubilación, mediante resolución 9933, de 26 de agosto de 2014, por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.2. Se afirmó que el docente, al momento en que se realizó la liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, no le fueron incluidos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, entre estos, la prima de navidad.

3. Normas violadas y concepto de violación.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01

Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 La parte actora invocó, como fundamento jurídico de sus pretensiones, la ley 91 de 1989, en su artículo 15 (numeral 2), la ley 33 de 1985 en su artículo 1°, la ley 62 de 1985, el decreto nacional 1045 de 1978 y el decreto 1545 de 2013. La demandante aduce, como concepto de violación, que los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y desconociendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado, a

lo cual añadió que omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios al momento de adquirir el estatus de pensionado, para calcular el valor de su mesada pensional.

4. La actuación procesal de primera instancia. 4.1.- La demanda fue admitida por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral de Medellín mediante auto de 19 de julio de 2018 (fl. 25), providencia que se notificó en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

El 31 de octubre de 2018, la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda (fl. 86 y ss.). El 22 de noviembre de 2018 se corrió traslado a las excepciones propuestas por la entidad demandada (fl. 102) y, en escrito presentado el 23 de noviembre de 2018, la parte actora se pronunció al respecto (fl. 103 y ss.). El 13 de mayo de 2019, se celebró la audiencia inicial, en la cual se resolvieron las excepciones formuladas, luego de lo cual se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas y se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 115 a 117). 4.2.- FOMAG, en su escrito de contestación a la demanda (fls. 86 a 100), se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de fundamentación fáctica y jurídica para su prosperidad, por lo que, afirmó, la entidad debe ser absuelta y condenada en costas

a la parte demandante. Enseguida, con relación a los hechos, adujo que se atiene a lo que de ellos se acredite en el proceso y que el hecho segundo corresponde a un señalamiento normativo.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 La entidad consideró que los actos administrativos demandados se encuentran cobijados por la presunción de legalidad y, en su sentir, la parte accionante no acreditó, siquiera sumariamente, que hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, sin competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Enseguida propuso las excepciones que denominó: i) “inexistencia de la obligación”, ii) “cobro de lo no debido”, iii) “prescripción”, iv) “falta de legitimidad en la causa por pasiva” y v) “compensación”.

5. La sentencia.

El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia de 26 de septiembre de 2019 (fls. 144 a 151), negó las súplicas de la demanda, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, así como lo probado en el caso concreto. Para fundamentar la decisión, el a quo afirmó que, examinado el acto que concede la pensión de jubilación de la parte demandante, se observa que si bien la prima de

navidad no fue tenida en cuenta para efectos de la liquidación de la prestación económica, factor que se solicita sea incluido en la liquidación de su pensión, es claro que dicha prima no está dentro de los factores salariales que hacen parte de la base de liquidación de los aportes salariales según el artículo 1 de la ley 62 de 1985, norma que establece de manera taxativa y no enunciativa los factores integrantes de la “Base de liquidación para los aportes”, oportunidad en la cual reiteró lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, en la que se señaló que los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo antes citado. En consecuencia, consideró que la entidad demandada liquidó la pensión de la demandante conforme con las normas que le son aplicables dada su calidad de docente municipal cofinanciada y de manera ajustada al precedente vigente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

6. El recurso de apelación.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01

Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 La parte demandante, en la oportunidad pertinente, interpuso recurso de apelación frente al fallo de primera instancia (fls. 175 a 183), en virtud del cual solicitó revocar la sentencia que negó la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año con

anterioridad a la adquisición del estatus pensional. La accionante, en su escrito, afirmó que la decisión del Juzgado se basa en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, cuando, en su sentir, se debía fundamentar en la sentencia de unificación proferida el 26 de agosto de 2010, pues dijo, tanto los usuarios como los abogados, se sintieron con la confianza real, material, lógica y jurídica de propiciar una acción conforme al precedente jurisprudencial. Añadió que se está en presencia de inseguridad jurídica frente al caso que nos ocupa, pues no es claro el órgano jurisdiccional frente los derechos que le atañen al personal docente, pues su posición ha cambiado en distintas formas, por lo que afirmó que el ad quem lo que debe analizar es cual jurisprudencia se debe aplicar al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda estaba vigente una sentencia de unificación que permitía conceder las pretensiones de la demanda, máxime cuando, dijo, la sentencia de 2019 no dejó taxativamente sin efecto la sentencia de unificación de 2010.

7. Los alegatos de conclusión de segunda instancia. 7.1.- La parte demandante, en escrito visible entre los folios 175 a 183, reiteró los argumentos expuestos tendientes a que se revoqué la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, para lo cual añadió que el personal docente del magisterio no es sujeto de los asuntos establecidos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; pues, dijo, estas reglas de unificación se deberían aplicar de manera prospectiva a todos los casos pendientes de discusión

personal docente del magisterio no es sujeto de los asuntos establecidos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; pues, dijo, estas reglas de unificación se deberían aplicar de manera prospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial, en virtud de la expectativa legítima y seguridad jurídica. 7.2.- La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Competencia.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01

Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 155 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en la medida que, al momento de presentación de la demanda, la cuantía del proceso no excedía 50 salarios mínimos legales mensuales (fl. 11 a 14).

2. El problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular la pensión de jubilación del personal docente, con el propósito de establecer si resulta procedente, o no, declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación.

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para

demandados y, en caso positivo, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación.

3. Marco jurídico aplicable. 3.1. Marco normativo: El decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente estableció un régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro del personal docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional; no obstante, dicha disposición no reguló las pensiones de jubilación u ordinarias de los docentes.

En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43 de 1975), se expidió la ley 91 de 1989 con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y los del orden territorial.

Respecto al régimen pensional de los docentes, el artículo 15 de la citada ley 91 dispuso que los docentes nacionalizados que se hayan vinculado antes del 1º de enero de 1990, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1º de enero de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones consagradas en la ley.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG

8 Y, para efectos pensionales, la misma norma dispuso que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato legal (leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas concordantes) tuvieron derecho o llegaron a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocería, siempre y cuando cumplieran la totalidad de los requisitos para acceder a ella, la cual es compatible con la pensión ordinaria de jubilación. En cambio, los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1º de enero de 1990, que cumplieran requisitos legales, sólo se les reconocería una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio del último año, de modo que gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público y recibirían una prima, a mitad de año, equivalente a una pesada pensional. En este sentido, los docentes vinculados a la Nación quedaron sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, contenido en la ley 33 de 1985 (modificada por la ley 62 de 1985), salvo dos excepciones: i) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que llegaron a tener derecho a la pensión de gracia se les reconoce este derecho. Dicha fecha es definida como el momento de la nacionalización de la educación, a la luz de la ley 43

de 1975 y ii) las pensiones del magisterio, cuya vinculación sea posterior al 1º de enero de 1981 recibirán una mesada pensional adicional, pagadera a mitad de año y la tasa de retorno será del 75% del salario mensual promedio del último año. Posteriormente, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 1, reguló que (se transcribe textualmente como aparece en la norma en cita): “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley2, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”. Esta norma fue ratificada por el Acto Legislativo 001 de 2005 que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 2 27 de junio del 2003Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 3.2. Régimen Pensional de los docentes públicos. El Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la ley 100 de 1993 y sus

modificaciones, mantuvo, en cumplimiento de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, los derechos adquiridos y expectativas legítimas creadas con base en los regímenes pensionales que regían con anterioridad a la ley 100. El artículo 279 de la ley 100 de 1993 excluyó de la aplicación del nuevo Sistema Integral de Seguridad Social, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones se siguieron regulando con base en las normas que, hasta el momento, les eran aplicables. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la vigencia de la Ley 812, es el decreto 3135 de 1968, norma sustituida por la Ley 33 de 1985 que exigió como requisitos para adquirir este derecho pensional, una edad de 55 años (hombres y mujeres) y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, con derecho a una pensión del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El artículo 1º de la ley 62 de 1985, que modificó el artículo 1º de la ley 33 de 1985, estableció como factores salariales que constituyen la base de liquidación para la pensión la “ asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras;

bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Esta misma norma dispuso que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Teniendo presente que los factores salariales que configuran la mesada pensional están dispuestos en la ley, no podrán incluirse en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, factores constituidos en forma extralegal o por normas de carácter territorial, por cuanto está ampliamente decantado en este ordenamiento jurídico, la falta de competencia de los entes territoriales para normar acerca de la configuración de las prestaciones pensionales.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 Revisadas las normas aplicables y, especialmente, la evolución que al respecto tuvo las prestaciones económicas de los docentes, son aplicables los artículos 3º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, por remisión de la ley 91 de 1985, lo que deja por fuera los factores salariales dispuestos en el decreto 1045 de 1978. Se concluye también, que sólo será factor salarial para tener en cuenta en el cálculo de la pensión, aquellos que hayan servido como cálculo de los aportes, por disposición

expresa de la ley 62 de 1985. Esta conclusión fue unificada por el Consejo de Estado en sentencia SUJ-014-CE-S220193, en la que se ordenó lo siguiente (se transcribe textualmente como aparece en la parte resolutiva de la sentencia): “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de

2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014-CE-S2 -2019. 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01.Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG

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4. Análisis del recurso. - En el proceso está probado que Alba Lucia Moreno Álvarez ingresó al servicio educativo oficial de manera previa a la ley 812 de 2003, tal como fue señalado en el escrito de demanda y, el régimen pensional aplicable es el de la pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional dispuesto en la ley 33 de 1985 y, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión son los enlistados en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. - Mediante la resolución 9933, de 26 de agosto de 2014, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión de Jubilación” (fls. 18 a 19), expedida por el subsecretario administrativo de la secretaría de educación del municipio de Medellín, resolvió reconocer una pensión vitalicia de jubilación a favor de Alba Lucia Moreno Álvarez a partir del 15 de marzo de 2014.

En la mencionada resolución, se indicó que Alba Lucia Moreno Álvarez laboraba como docente de vinculación municipal cofinanciada pagada por el sistema general de participaciones, por lo que, mediante solicitud radicada, previo cumplimiento de los requisitos formales de ley, bajo el número 2014-PENS-0123239, de 11 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pues el estatus lo adquirió el 14 de marzo de 2014. Así mismo, se indicó que los factores para tener en cuenta en la liquidación eran los

devengados por la docente en el escalafón docente grado 14, mediante resolución 5286, de 23 de abril de 2012, los cuales fueron certificados por la entidad, esto es, el promedio de asignación básica mensual y prima de vacaciones, por lo que el valor de la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación ascendía a la suma de $2.070.132, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio anterior a la fecha de retiro del servicio. Por último, se citaron como disposiciones aplicables la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 91 de 1989, artículo 2 y 15, ley 812 de 2003, artículo 81 y artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el acto legislativo 1 de 2005. - Que la Secretaría de Educación del municipio de Medellín certificó que la demandante, entre 2012 y 2013, devengó, además del salario básico, prima de vacaciones y prima de navidad (fl. 20).Radicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 - De la misma manera, la Secretaría de Educación del municipio de Medellín certificó que devengó asignación básica, bonificación mensual 1 junio/14-31 diciembre/15, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes (fl. 21). La demandante pretende que se incluya en los factores para liquidar la pensión, los

salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionado, súplica que negó el juez de primera instancia con fundamento en la posición jurisprudencial que ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, según la cual, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, eran aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes. Con fundamento en lo expuesto, para la Sala, según el artículo 15 de la ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable al caso concreto es el señalado en la ley 33 de 1985, de ahí que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación antes citada, los únicos factores que se incluyen en el cálculo de la mesada pensional de los docentes oficiales son los dispuestos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, los cuales son: - Asignación básica. - Gastos de representación. - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Los factores de prima de vida cara, prima de navidad y prima de vacaciones no están incluidos en los factores que constituyen el promedio para el cálculo de la mesada pensional de la docente, por lo que, en el presente caso, no pueden tenerse en cuenta

para efectos de liquidar la pensión, por esta razón, el acto administrativo que reconoció la pensión no es susceptible de nulidad, por estar conforme a lo establecido en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. Así las cosas, la actuación administrativa de la entidad demandada resulta ajustada a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferidaRadicado 05001 33 33 025 2018 00273 01 Demandante Alba Lucia Moreno Álvarez Demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 el 25 de abril de 2019, las cuales debe acoger esta Sala a partir de esa fecha, pues le resulta imperativo no solo en cumplimiento del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 sino del artículo 230 constitucional (que es el mandato