TA ANT - 05001 33 33 025 2018 00461 01-(04-05-2022)

INDEXACIÓN – La sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

FUENTE FORMAL: Ley 1437 de 2011.

NOTA DE RELATORÍA: No hay lugar a ordenar la indexación de la condena, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, pues ello conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

Por lo expuesto, se modificará parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, solo en lo relacionado con el reconocimiento de la indexación.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO 0500133 33 025 2018 00461 01

INSTANCIA SEGUNDA

PROCEDENCIA JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO ORAL DEL

CIRCUITO DE MEDELLÍN

ASUNTO SANCIÓN POR MORA DOCENTES – INDEXACIÓN

DECISIÓN MODIFICA SENTENCIA APELADA

PROVIDENCIA 27

Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 23 de enero de 2020 por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 9 de junio de 2018 frente a la petición presentada el 9 de marzo de 2018, mediante el cual se negó elMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01 3 reconocimiento y pago de la sanción por mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como restablecimiento del derecho se solicita el pago de la sanción por mora de que tratan dichas Leyes, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a partir de los 70 días hábiles después de presentada la solicitud de cesantía y hasta que se hizo efectivo el pago. Igualmente, se depreca la actualización de la condena en aplicación del IPC, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, el pago de intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia y condena en costas a la entidad de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El 16 de marzo de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 201750008400 del 20 de septiembre de 2017 y cuyo pago se efectuó el 9 de enero de 2018. El plazo para cancelarlas venció el 4 de julio de 2017, por lo que transcurrieron 189

días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelarlas, hasta el día del pago efectivo. El 9 de marzo de 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de la cesantía a la entidad demandada, quien resolvió desfavorablemente en forma ficta. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006. Manifiesta que a pesar de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y de la jurisprudencia que ha establecido que el reconocimiento y pago no debe superarMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01 4 los 65 días hábiles siguientes a haber radicado la solicitud, la entidad demandada cancela la cesantía por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción que equivale a 1 día de salario docente, con posterioridad a los 65 días hábiles

después de radicada la solicitud y hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. Señala que la actora tiene la calidad de nacional o nacionalizado, y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada está a cargo de la entidad demandada, quien está obligada a responder por esta situación irregular. Indica que a través de la Ley 1071 de 2006 se amplió la protección en favor del trabajador respecto del pago de las cesantías antes de los 65 días después de radicada la solicitud, no sólo respecto de las definitivas sino también para las parciales; imperativo que la entidad pretende desconocer. Destaca el espíritu garantista que tiene la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, pues se encuentra cancelando la prestación con posterioridad a los 65 días después de realizada la petición, obviando la protección de los derechos del trabajador, haciéndose acreedora a la sanción correspondiente por la mora. Refiere que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía, buscaron que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Hace alusión a diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, para concluir

que dada la claridad de las normas legales que sirven de fundamento y el desarrollo jurisprudencial de dicha Corporación, no queda duda del derecho que asiste a la demandante, debiéndose en consecuencia atender de manera favorable las pretensiones de la demanda. 1.5. Contestación de la demanda La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO guardó silencio.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01 5 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 23 de enero de 2020, declaró la nulidad del acto administrativo presunto de carácter negativo, derivado de la omisión de dar respuesta a la solicitud elevada por la parte actora el 9 de marzo de 2018, concerniente al pago de la sanción moratoria.

En consecuencia, ordenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar en favor de la demandante la indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desde el 5 de julio de 2017 y hasta el 25 de octubre

de 2017, para un total de 113 días de mora, ajustándose su valor acorde al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Adicionalmente condenó en costas a la entidad demandada. 1.7. Recurso de apelación Al no estar de acuerdo con lo ordenado por el juez de primera instancia, la apoderada de la entidad demandada presentó escrito de apelación señalando que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que implica la indexación de la sanción por mora, que son incompatibles entre sí. Agrega que la citada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor. 1.8. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto notificado por estados del 2 de diciembre de 2020 y por auto notificado en estados del 16 de marzo de 2022 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días alMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01

6 Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante

6 Ministerio Público para emitir concepto. Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante La apoderada de la parte demandante señala que entre el momento de la presentación de la solicitud de las cesantías de la señora MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS y el momento del pago, transcurrieron más de 65 días hábiles, como lo establece el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo resulta claro, que la exigencia establecida en mencionada disposición normativa queda cumplida, bastando “.. solo acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”, situación que ha quedado debidamente probada, para que sea declarado el acto administrativo demandado. 1.9.2. Parte demandada La apoderada de la entidad demandada aprovecha el escrito de alegaciones finales para señalar que el Despacho debe tener como fecha de pago de las cesantías, aquella cuando se puso a disposición del docente el dinero por primera vez. Agrega que la indexación de la condena en costas es improcedente, que evidencia las excepciones de prescripción, compensación y la genérica. 1.9.3. Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 1.10.Pruebas relevantes  Solicitud dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

a través de la cual la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción por mora, radicada el 9 de marzo de 2018 (fl 18-20).  Resolución No. 201750008400 del 20 de septiembre de 2017, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas (fl 21-22)  Constancia de pago (fl 23)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01 7  Certificado expedido por La Fiduprevisora en el cual consta que la cesantía reconocida mediante la Resolución 8400 del 20 de septiembre de 2017, quedó disponible para cobro desde el 26 de diciembre de 2017 (fl 60).

2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo 155

Ibídem. 2.2. Problema Jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el Juzgado de primera instancia

se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿es procedente ajustar el valor de la sanción por mora, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011? Definido lo anterior, deberá establecerse: ¿procede revocar la sentencia, modificarla en razón a los argumentos dados por la parte demandada en su escrito de apelación, o confirmarla en razón a lo expuesto por el a quo? 2.3. Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante para la resolución del litigio como la formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a un problema hermenéutico, toda vez que resultando claro que la normatividad que regula la indexación de las sentencias en materia contencioso administrativa está contenida en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, se difiere en la interpretación que de ellas se hace, por cuanto mientras para el juez de primera instancia aduce que la sanción por mora debe ser ajustada deMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG)

RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01 8 conformidad con lo dispuesto en la citada normatividad, la entidad demandada aduce que la sanción por mora y la indexación son incompatibles, y que así lo ha expresado la jurisprudencia.

3. Caso concreto Con la presentación de la demanda, la parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo ficto por medio del cual se le negó el reconocimiento de la sanción por mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

El juez de primera instancia, accedió a las pretensiones de la actora, por lo que ordenó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a la demandante una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales, suma que debía ajustar a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Al no estar de acuerdo con lo ordenado por la juez de primera instancia, la apoderada de la entidad demandada presentó escrito de apelación, mediante la cual manifestó que la sanción por mora es incompatible con la indexación. De antemano se advierte que esta Sala está de acuerdo con lo pedido por la recurrente. Lo anterior en atención a que en Sentencia de Unificación 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado1, señaló sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Al respecto, señaló: “175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción

en el artículo 187 del CPACA. Al respecto, señaló: “175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.

1 Consejo de Estado. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. CE-SUJ-SII-012-2018 SUJ012-S2. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

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182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga

como su propósito. Así las cosas, no hay lugar a ordenar la indexación de la condena, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, pues ello conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica. Por lo expuesto, se MODIFICARÁ PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, solo en lo relacionado con el reconocimiento de la indexación. 3.1. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos se encuentra que no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, ya que no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de alguna de las partes.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG) RADICADO: 05001 33 33 025 2018 00461 01

10 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el día 23 de enero de 2020 por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el cual quedará con el siguiente tenor literal. SEGUNDO. CONDENAR en consecuencia al MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y a pagar en favor de la señora MARTHA CECILIA RINCÓN ROJAS la indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desde el 5 de julio de 2017 y hasta el 25 de octubre de 2017, para un total de 113 días de mora.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso,

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA

NÚMERO 42

LOS MAGISTRADOS,

ÁLVARO CRUZ RIAÑO

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ