TA ANT - 05001-33-33-025-2020-00202-01-(01-03-2022)

MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA LA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - La vía procesal para definir la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / OBLIGACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Tiene como función el pago de las prestaciones sociales a los docentes / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS - La indemnización moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 está dirigida a todos las entidades públicas que tengan a su cargo el pago de cesantías, sin excepción alguna, pues la situación de mora que se advierte y se quiere conjurar no apunta a un grupo específico de servidores, sino a la generalidad / SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA - Si se trata de cesantías definitivas será la asignación básica de la fecha de retiro del servicio activo, pero si se trata del reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado por consignación tardía o cesantías parciales, será la asignación vigente al momento de causación de la mora / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA – Es improcedente.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: La demandada puso a disposición de la parte demandante el pago de las cesantías el 29 de octubre de 2018, tal como

consta en el certificado expedido por la Fiduprevisora, que fue aportado con la contestación de la demanda por parte de FONPREMAG, haciéndose acreedora a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de mora, en los términos expuestos en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, entre el 29 de septiembre de 2018 y 28 de octubre de 2016, lo que equivale a un retardo de 30 días en la cancelación de las cesantías parciales. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada.2 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, primero (1º) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Sentencia: No. S02019 AP Radicado: 05001-33-33-025-2020-00202-01

Instancia: SEGUNDA – APELACIÓN DE SENTENCIA

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

Demandante: LINA MARÍA TABORDA ORTEGA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FONPREMAG Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN

MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante1 contra la sentencia No. 84 del 29 de septiembre de 2021 2, proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I ANTECEDENTES La señora Lina María Taborda Ortega presentó demanda por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag y el Municipio de Medellín en orden a que se realicen las siguientes, II DECLARACIONES Y CONDENAS “PRIMERO: Solicito se declare de manera CONJUNTA, SEPARADA O

SOLIDARIA Y ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE a la NACIÓN

MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

1 Expediente digital “38Apelación” 2 Expediente digital “35Sentencia N° 84 Rad. 2020-00202” 3 En adelante CPACA3 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG

SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE MEDELLIN, de la SANCIÓN MORATORIA por el pago tardío de las CESANTÍAS PARCIALES a favor de mi prohijada la señora LINA MARÍA

TABORDA ORTEGA.

SEGUNDO: Se declare la Nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, que surgió al no obtener respuesta de los demandados a la petición radicada el 19 de junio de 2019, por medio de la cual se solicita el reconocimiento y pago de la Sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales.

TERCERO: Se declare que, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la Sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, esto es, desde el 29 de septiembre de 2018, fecha en la que inicia la mora hasta el 21 de noviembre de 2018, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de la cesantía parcial, lo que se traduce en la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($8.519.720), de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006.

De acuerdo a las anteriores pretensiones declarativas, solicito se imponga a los demandados las siguientes, CONDENAS PRIMERO: Se condene a los demandados al reconocimiento y pago de los

intereses moratorios que se causen sobre el dinero que se dejó de pagar.

SEGUNDO: Se condene a los demandados al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales de la docente, esto es, un día de salario desde el 29 de septiembre de 2018, fecha en la que inicia la mora hasta el 21 de noviembre de 2018, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de la cesantía parcial, lo que se traduce en la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($8.519.720), de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006.

TERCERO: Condenar en costas y a las agencias en derecho a que haya lugar a la parte demandada dentro del presente proceso. ”4. (Negrillas y mayúsculas del texto).

Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes: “PRIMERO: Mi poderdante la señora LINA MARÍA TABORDA ORTEGA, solicitó el día 18 de junio de 2018, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con fines de compra de vivienda.

SEGUNDO: A través de la Resolución No. 201850054205 del 02 de agosto de 2018, a mi prohijada le fue reconocido y ordenado el pago de una cesantía parcial, la cual solo se pagó hasta el 22 de noviembre de 2018.

TERCERO: El día 19 de junio de 2019, se presentó un derecho de petición ante

la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE MEDELLÍN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA con el fin de que se reconociera y pagara la Sanción Moratoria que decreta la Ley 244 de

4 Expediente digital “04Demanda” folios 3 y 44 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el no cumplimiento del pago oportuno de las cesantías parciales, es decir, se solicitó que se ordenara el pago de un día de salario a la señora LINA MARÍA TABORDA ORTEGA desde el 29 de septiembre de 2018, fecha en la que inicia la mora hasta el 22 de noviembre de 2018, fecha en la cual realizan el pago efectivo de las cesantías parciales a mi prohijada.

CUARTO: A la fecha, operó el silencio administrativo negativo, y, en consecuencia, nació a la vida jurídica el Acto Administrativo Ficto o Presunto Negativo, al no existir una respuesta a la petición radicada el 19 de junio de 2019. (…) SÉPTIMO: En la actualidad, le adeudan la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales hasta la fecha efectiva de pago” 5. (Resaltos del

texto). III NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera la parte actora que se infringieron los artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Y LAS Leyes 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 y 1437 de 2011 6. Como concepto de vulneración indica lo siguiente: “(…) En conclusión, se deja por visto que la constitución política de Colombia, a través de todo su articulado, crea una serie de derechos que gozan de la especial protección del estado, y por lo mismo se establecieron los procedimientos o mecanismos legales y constitucionales, para hacer cumplir y respetar los derechos y garantías mínimas de los trabajadores colombianos, quedando en cabeza del estado a través de la rama judicial reconocer y restablecer los derechos de quien acciona el aparato jurisdiccional. (…) En la actualidad se ha definido que la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, es perfectamente aplicable a los docentes del servicio estatal, razón por la cual, se deben tener como fuente para el reconocimiento y posterior pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, esto es (1) un día de salario hasta el día que se realice el pago completo o efectivo de la prestación. Al revisar, el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, se observan las causales de nulidad en las que puede incurrir el acto administrativo una vez se expide, como

lo es la infracción a las normas en que debería fundarse, porque se expidió en forma irregular, o mediante falsa motivación, causales que son aplicables al caso concreto por remisión expresa del artículo 138 de la misma ley, el cual establece el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. (…) El Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, para la fecha de presentación de la demanda, ya ha decantado la controversia suscitada en cuanto a la aplicación y al reconocimiento de la Sanción Moratoria contemplada y regulada por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, para los Docentes del servicio oficial, incluso catalogados como servidores públicos.

5 Expediente digital “04Demanda” folios 2 y 3 6 Expediente digital “04Demanda” folio 55 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG Para confirmar lo anteriormente dicho, es necesario citar la Sentencia 00580 de 2018 Consejo de Estado , proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , Subsección B , Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (…). (…) La aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, a los docentes oficiales, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se soporta en argumentos

materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales, y en la intensión misma del legislador de fijar el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 para todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, dentro de los cuales, según lo ha entendido esta Corporación, se entienden incluidos los docentes del sector oficial en razón a sus funciones y características. Bajo ese entendido, se tiene certeza que, a juicio de la Corte Constitucional, y del Consejo de Estado, se debe aplicar la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, a los docentes del sector oficial, es decir, que a dichos servidores se les debe reconocer la Sanción Moratoria por el pago tardío de las cesantías, ya sean parciales o definitivas. (…)”7. (Resaltos de origen).

IV. POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 4.1 Del municipio de Medellín En escrito de contestación 8 solicita se desestimen las pretensiones de la demanda y afirma: “(…) Es importante señalar que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente LINA MARIA TABORDA ORTEGA se realizó conforme a derecho, por cuanto el procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraba regulado en la Ley 962 de

2005 artículo 56 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 (normativa vigente para la fecha). En ese sentido, una vez la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín recibió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, se procedió a realizar la liquidación de las mismas y enviar el proyecto de resolución a la entidad Fiduciaria, la cual una vez lo aprobó, devolvió a la Secretaría de Educación el expediente y se procedió a expedir la Resolución N° 201850054205 del 2 de agosto de 2018 que reconoció las cesantías parciales, acto administrativo que ejecutoriado fue remitido nuevamente para efectos de inclusión en nómina al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las competencias dadas por la ley a las Secretarías de Educación certificadas no establecen el pago de las prestaciones sociales reconocidas a los docentes, sino que la función delegada se encuentra enmarcada por la sustanciación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales y la expedición de los actos administrativos que reconocen dichas prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues por

7 Expediente digital “04Demanda” folios 5 a 12 8 Expediente digital “11ContestaciónDemandaMunicipioMedellín”6 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG

expresa disposición legal (artículo 5º numeral 1º de la Ley 91 de 1989) es dicho fondo, a través de la Fiduprevisora S.A., quien tiene la competencia para el pago de las prestaciones reconocidas a los docentes afiliados al mismo. El apoderado de la parte demandante hace alusión a la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995, no obstante el procedimiento para reconocer prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para ese entonces, era regido por norma especial, prevista en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 artículos 2º a 5º, el cual fue compilado por el Decreto 1075 de 2015. (…) De lo anterior se colige claramente que el reconocimiento de las prestaciones lo hace la entidad territorial certificada y el pago lo realiza la Fiduprevisora S.A. como entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese sentido, luego de surtido el trámite requerido y contando con la aprobación por parte de la Fiduprevisora S.A, el reconocimiento de dicha prestación a favor de la docente LINA MARIA TABORDA ORTEGA se formalizó mediante la Resolución N° 201850054205 del 2 de agosto de 2018, la cual fue notificada personalmente el 15 de agosto de 2018 y remitida para pago a la Fiduprevisora S.A. No obstante se reitera que el pago de las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no lo realiza la entidad territorial que expide el acto administrativo de reconocimiento, en este

Fiduprevisora S.A. No obstante se reitera que el pago de las prestaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no lo realiza la entidad territorial que expide el acto administrativo de reconocimiento, en este caso, el Municipio de Medellín, sino la Fiduprevisora S.A. por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 5. (…) Por consiguiente; se reitera que en virtud de las normas que establecen las competencias en materia de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, el pago de la prestación corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A. y no al Municipio de Medellín, en caso que se demuestre que hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de la señora

LINA MARIA TABORDA ORTEGA.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva de la señora LINA MARIA TABORDA ORTEGA, se efectuó – como ya se dijoen virtud de lo preceptuado en las disposiciones legales vigentes al momento de solicitar el reconocimiento de las mismas, concretamente lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 artículo 15, artículo 56 de la Ley 962 de 2005 reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 artículos 2º a 5º. (…)”. (Negrillas y mayúsculas de origen). Propone como excepciones9 la falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido, la buena fe y la prescripción.

9 Expediente digital “11ContestaciónDemandaMuinicipioMedellín” folios 3 a 77 Apelación de sentencia

inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido, la buena fe y la prescripción.

9 Expediente digital “11ContestaciónDemandaMuinicipioMedellín” folios 3 a 77 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG 4.2. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En escrito de contestación 10 se opone a las pretensiones y como argumento de defensa manifiesta lo siguiente: “(…) A LOS HECHOS: PRIMERO: Se admite como cierto que, conforme a la Resolución 54205 de fecha 2 de Agosto de 2018, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con fines de compra de vivienda.

SEGUNDO: Se admite como cierto, una vez verificada la resolución No. 54205 de 2 de agosto de 2018, emitida por la Secretaría de Educación de Medellín TERCERO: No es cierto, en vista que una vez verificado el aplicativo del cual dispone la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio denominado “FOMAG1” se vislumbra que la cesantía reconocida en la Resolución No. 371337 de 06 de diciembre de 2018 fue puesta a disposición desde el 29 de

octubre de 2018, lo que se aparta de lo alegado por la parte demandante en este numeral. (…) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 50, expresa, “que La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, …”. Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley. En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. De otro modo, las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la Secretaría de Educación de la

respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) De otro lado, en el caso objeto de estudio se tiene que el demandante solicitó las cesantías el 18 de junio de 2018, razón por la que el ente territorial tenía como fecha máxima para resolver su solicitud el día 10 de julio de 2018, sin embargo, la misma fue expedida solo hasta el 2 de agosto de 2018, razón por la que deberá ser llamada para que en virtud de la descentralización de la que goza por ministerio de la ley, responda por el período que incurrió en mora,

10 Expediente digital “14ContestaciónDemandaFomag”8 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG pues ello no puede ser imputable al ente pagador, esto es, al FNPSM cuando siquiera se había remitido el acto administrativo. (…) Debe tener en cuenta el Despacho como fecha de pago de las cesantías, aquella cuando se puso a disposición del docente el dinero por primera vez, se hace claridad en este punto debido a que en el presente asunto es diferente la fecha real de pago con la fecha del retiro del dinero en la entidad bancaria, para ello se hace hincapié y como está demostrado en el certificado emitido por la Fiduprevisora que se allega en esta oportunidad, donde se indica la fecha en la

cual fue puesto a disposición el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas mediante resolución 54205 de 2 de agosto de 2018, esto es el 29 de octubre de 2018, cuando la entidad que represento cumplió su obligación, no pudiéndose responsabilizar a la misma por una mora en el retiro del concepto consignado. (…) Respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 7300123-33-000-2014-00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto). Propone como excepciones 11 la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la improcedencia de la indexación de las condenas, la caducidad y la condena en costas. Por auto del 20 de mayo de 2021 12 la Juez adecuó el presente litigio a las reglas procesales contenidas en la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, que reformó la Ley 1437 de 2011, razón por la cual determinó que no habían excepciones para resolver en esta instancia procesal, agotó la etapa del decreto de pruebas, negó la prueba de oficio solicitada por Fonpremag, fijó el litigio y dio traslado para alegar de conclusiones. Mediante memorial radicado el 25 de mayo de 202113 el municipio de Medellín,

interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto anterior por considerar que “Con la providencia en mención se viola el derecho de defensa y debido proceso del Municipio de Medellín, pues no sólo no se analizan las razones de defensa ni las excepciones propuestas por la demandada, sino que no se decretan ni se incorporan las pruebas allegadas con la contestación. Todo basado en una omisión del juzgado sin tener razones para ello, pues las pruebas de la contestación no sólo obran en el expediente digitalizado, sino que su oportunidad es reconocida por el despacho a través del conteo de términos realizado por la Secretaría”. La juez a quo por auto del 24 de julio de 202114 repone la decisión tomada en el auto proferido el 20 de mayo de 2021 y en consecuencia, adiciona tal decisión en relación con las excepciones propuestas y las pruebas solicitadas en la contestación de la demanda por parte del municipio de Medellín y dio traslado para alegar.

11 Expediente digital “14ContestaciónDemandaFomag” folios 8 y 9 12 Expediente digital “22AutoDecretaPruebasFijaLitigioCorreTrasladoAlegatos202000202” 13 Expediente digital “24RecursoReposiciónApelación” 14 Expediente digital “25AutoReponeyAdiciona202000202”9 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Veinticinco Administrativa Oral del Circuito de Medellín en sentencia del 29 de septiembre de 202115, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión:

La Juez Veinticinco Administrativa Oral del Circuito de Medellín en sentencia del 29 de septiembre de 202115, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró la Juez a quo para tomar la decisión: “(…) Determinado lo anterior es claro que acorde a la prueba documental allegada, la reclamación del auxilio de cesantías se realizó por la parte demandante el 18 de junio de 2018 , tal como se desprende de la constancia de reclamación o solicitud que obra en página 18 en el archivo denominado “04Demanda” del expediente electrónico, documento que no fue tachado de falso y se entiende por tal fecha la consignada en el mismo. En consecuencia, la entidad que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual vencía el 10 de julio de 2018; evidencia el juzgado del examen de las pruebas allegadas, la Resolución No. 201850054205, que reconoció las cesantías parciales, solo fue proferida hasta 02 de agosto de 2018, es decir fuera del término de 15 días que tenía para responder. Igualmente, según certificación expedida por la Fiduprevisora, el pago de las cesantías ordenado mediante la Resolución No. 54205 del 02 de agosto de 2018, estuvo a disposición de la parte demandante desde el 29 de octubre de 2018 para pago en la entidad bancaria. El despacho aplicará la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de

unificación, referida a la expedición del acto administrativo fuera del término de ley. Al respecto en dicha providencia el Consejo de Estado determinó: “(…) que el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. (Negrillas del Juzgado). En el siguiente recuadro se observa el cómputo de los días de la reclamación de las cesantías y la sanción moratoria aplicados en el sub-lite: Término legal Fecha vencimiento términos Fechas de las actuaciones de la entidad Fecha reclamación cesantías: 18/06/2018 Vencimiento del término para el reconocimiento15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 10/07/2018 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 25/07/2018 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 28/09/2018

Fecha de reconocimiento: 02/08/2018

Fecha recursos en banco: 29/09/2018

Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 28/09/2018

Fecha de reconocimiento: 02/08/2018

Fecha recursos en banco: 29/09/2018

Periodos de mora: 29/09/201828/10/2018

Días de mora: 30

Encuentra entonces el despacho que elevada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías el 18 de junio de 2018, el término para resolver la entidad iniciaba el 19 del mismo mes y año, por lo que los 70 días hábiles con que contaba el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para hacer

15 Expediente digital “35Sentencia N° 84 Rad. 2020-00202”10 Apelación de sentencia Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Expediente No. 05001-33-33-025-2020-00202-01 Lina María Taborda Ortega Vs FONPREMAG el pago se extendían máximo hasta el 28 de septiembre de 2018, iniciándose el término de la sanción por mora a contabilizarse a partir del 29 de septiembre de 2018, hasta el día anterior a que fuera dejada a disposición la suma reconocida por cesantías, lo que en el presente caso ocurrió el 28 de octubre de 2018, esto es , la sanción por la mora en el pago de las cesantías ceso en esa fecha, lo que significa que el periodo en mora se configuró hasta el 28 de octubre de 2018, que en días equivale a treinta (30) días de mora.

Dado que en el presente evento se solicitaron las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengaba la parte actora al momento de la causación de la mora, esto es, el salario correspondiente al año 2018 según el número de días de mora causados en esa anualidad, conforme con lo estipulado en la sentencia de unificación antes citada. (…)”.

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló dentro del término legal la sentencia de primer grado16 y solicita se revise el periodo de mora, por lo siguiente: “(…) Si bien es cierto que el día que inicia la sanción moratoria es el 29 de septiembre de 2018, como apoderado de la señora LINA MARÍA TABORDA ORTEGA no estoy de acuerdo que la sanción moratoria cesó el día 28 de octubre de 2018 y que solo se le deban cancelar 30 días de mora como lo afirma el Juzgado impugnado, ya que mi representada nunca fue notificada por el FOMAG (entidad condenada) sobre la fecha en que el dinero de sus cesantías parciales se encontraba a su disposición, es decir, que la parte demandada nunca le informó por escrito ni vía telefónica a la señora LINA MARÍA TABORDA ORTEGA sobre la fecha de pago de sus cesantías parciales, no existe pruebas que demuestren dicha notificación, pues fue mi defendida que por sus propios medios, asistiendo constantemente a los bancos de la ciudad a preguntar si ya le habían consignado sus cesantías parciales pudo reclamar su dinero.

Contrario a lo anterior, dentro del proceso sí existe prueba sobre la fecha en que mi prohijada recibió el pago efectivo de sus cesantías parciales, lo cual fue acreditado mediante el comprobante de pago expedido por el Banco BBVA de fecha 22 de noviembre de 2018, comprobante que fue