TA ANT - 05001 33 33 026 2014 01594 01-(03-03-2022)

SOLDADOS PROFESIONALES QUE FALLECEN DESPUÉS DE HABER SIDO RETIRADOS DEL SERVICIO – Existe la posibilidad de aplicar el régimen general cuando exista una discriminación entre uno y otro régimen, cuando la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al Sistema General de Seguridad Social.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Tal como lo decidió el Juez en primera instancia, los demandantes tienen derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge e hijos del señor RODRIGO ANDRÉS FLÓREZ POSADA, conforme lo prescribe el artículo 48 de la Ley 100 de 1993. Sus beneficiarios tienen derecho al reconocimiento del 45% del ingreso base de liquidación dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, sin que la pensión sea inferior al salario mínimo mensual, prestación que será reconocida a partir del 8 de noviembre de 2009 y de acuerdo a la prescripción trienal de las mesadas pensionales, se encuentran prescritas las causadas con anterioridad 21 de febrero de 2010, en atención a la fecha en que se presentó

la reclamación.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala De Decisión Oral Magistrado Ponente: Rafael Darío Restrepo Quijano Medellín, tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NALZY PATRICIA BARRERA PARRA, LUISA FERNANDA

FLÓREZ BARRERA Y JUAN ANDRÉS FLÓREZ BARRERA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

ASUNTO: SENTENCIA Nº 50

TEMA: Pensión de sobrevivientes por riesgo común – militar retirado - Aplicación de la Ley 100 de 1993. Confirma sentencia que accedió a las súplicas de la demanda Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 9 de octubre de 20181, dictada por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora NALZY PATRICIA BARRERA PARRA, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad LUISA FERNANDA Y ANDRÉS FELIPE FLÓREZ BARRERA , por conducto de apoderado

judicial, acuden en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL - solicitando se declare la nulidad del Oficio No. OFI138288 MDN – DSGDAGPS del 20 de marzo de 20132, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte demandante. A título de restablecimiento del Derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión de

1 Folio 190

2 Folio 31REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01 3 sobrevivientes por riesgo común, a favor de la señora NALZY PATRICIA BARRERA PARRA, y de sus hijos menores de edad LUISA FERNANDA Y ANDRÉS FELIPE FLÓREZ BARRERA, por cumplir con los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993.

HECHOS Señala el apoderado de los demandantes, que el señor Rodrigo Andrés Flórez Posada prestó sus servicios como soldado bachiller desde el 7 de diciembre de 2000 hasta el día 1 de diciembre de 2001 y como soldado profesional desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 5 de agosto de 2009, es decir, esta última vinculación tuvo lugar por espacio de 7 años, 5 meses y 17 días 3. Falleció el día 7 de noviembre de 20094. Informa que la entidad demandada le reconoció las cesantías definitivas a la señora Nazly Patricia Barrera, cónyuge5, y a Luisa Fernanda y Juan Andrés Flórez Barrera, hijos, como beneficiarios del soldado fallecido6. Expresa que, el 21 de febrero de 2013, la señora Barrera Parra en nombre propio y en representación de sus hijos, le solicitó a la Nación Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que les reconociera y pagara una pensión de sobrevivientes; la petición fue resuelta, negándola, mediante oficio 13-8288 MDN-DSGOA-GPS del 20 de marzo de 20137. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo accedió a las pretensiones de la demanda, indicando que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se encuentra probado que el soldado Rodrigo Andrés Flórez Posada falleció el día 7 de noviembre de 20098, siendo aplicable la Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por los demandantes, puesto que, entró en vigencia el 10 de abril de 1994.

20098, siendo aplicable la Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por los demandantes, puesto que, entró en vigencia el 10 de abril de 1994. Argumentó el Juez de Primera Instancia que:

3 Folios 20 y 21 4 Folio 33 5 Folio 34 6 Folios 36 y 37 7 Folio 31

8 Folio 33REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01 4 “Por lo anterior, el 21 de febrero de 2013", la señora Nazl y Patricia Barrera Parra y los menores Luisa Fernanda y Juan Andrés Flórez Barrera, en su condición de cónyuge e hijos, en orden, solicitaron a la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional que les reconociera y pagara una pensión de sobreviviente, la cual fue negada mediante acto administrativo OFI13-8288

MDN-DSGOA-GPS del 20 de marzo de 2013, la negativa se argumentó en que el soldado no era miembro activo de las Fuerzas Militares para su fallecimiento. Visto el acto administrativo demandado y las normas antes reseñadas, es claro que, en aplicación del principio de favorabilidad y del precedente jurisprudencial, se deberá establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la forma como lo dispone la Ley 100 de 1993, en

que, en aplicación del principio de favorabilidad y del precedente jurisprudencial, se deberá establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la forma como lo dispone la Ley 100 de 1993, en razón a que el régimen general pensional sólo exige un mínimo de cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, contrario al régimen especial, que no reconoció dicho derecho al solado voluntario o profesional. En el caso concreto, Rodrigo Andrés Flórez Posada prestó sus servicios como soldado bachiller entre el 7 de diciembre de 2000 y el 1 de diciembre de 2001 y, como soldado profesional, entre el 19 de febrero de 2002 y el 5 de agosto de 2009, es decir, durante ocho (8) años, seis (6) meses y veintidós (22) días9. De lo anterior se puede afirmar que el régimen especial de las fuerzas militares establecido en el Decreto 4433 de 2004 no resulta aplicable porque, para la fecha del fallecimiento del señor Flórez Posada, éste se encontraba retirado del servicio, retirado por solicitud propia10. En consecuencia, dado que existe un vacío normativo en el régimen especial de las Fuerzas Militares frente a aquellos Soldados Profesionales que fallecen después de que son retirados del servicio, como en el presente caso, habrá lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 199311, por serle más favorable, al encontrarse probado que el causante cotizó más de cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento12.

de 199311, por serle más favorable, al encontrarse probado que el causante cotizó más de cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento12. Ahora bien, al tenor del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, los miembros del grupo familiar del afiliado fallecido, en este caso cónyuge e hijos. En el proceso se encuentra probada la calidad de cónyuge de la señora Nazly Patricia, condición que se acreditó con el registro civil de matrimonio13 y que los menores Luisa Fernanda y Juan Andrés Flórez Barrera son los hijos, como se certificó con el registro civil de nacimiento14. Además, rindieron testimonio las señoras Diana María Pulgarín Puerta y Yolanda Ospina Hidalgo, quienes al unísono no dudaron en indicar que la convivencia entre los señores Flórez Posada y Barrera Parra fue por más de cinco años antes de decidir formalizar su matrimonio.

9 Folio 114 10 Ibidem 11 En este sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2015, número interno: 45972014 12 Artículo 46 13 Folio 34

14 Folios 36 y 37REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

5

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

5 Sobre la dependencia económica, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que dicho concepto puede relacionarse con la noción de congrua subsistencia y puede concebirse como «aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su "modus vivendi". Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna”15 En conclusión, este despacho encuentra que el causante cumplió en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues superó el mínimo de 50 semanas. establecido en la Ley 100 de 1993 al haber prestado servicio por un período de ocho (8) años, seis (6) meses y veintidós (22) días. Además se encuentra acreditada la calidad de cónyuge e hijos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consagrada en el régimen general de pensiones; así como la dependencia económica de la señora Barrera Parra, por lo que a estos les asiste derecho al reconocimiento de la prestación económica por muerte prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, resulta procedente ordenar el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a favor de la señora Nazly Patricia Barrera Parra y los

muerte prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, resulta procedente ordenar el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a favor de la señora Nazly Patricia Barrera Parra y los menores. Luisa Fernanda y Juan Andrés Flórez, en el monto establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, es decir el 45% del ingreso base dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente (artículo 35).”

RECURSO DE APELACIÓN16

La parte demandada apela la sentencia manifestando que, para el 07 de noviembre de 2009, fecha en que falleció el señor FLÓREZ POSADA, este ya no era miembro activo de las fuerzas militares. Afirma que el señor RODRIGO ANDRÉS FLÓREZ POSADA, de manera libre y voluntaria decidió acabar con su propia vida, ante lo cual es imposible predicar responsabilidad del Estado puesto que se encontraba en buenas condiciones físicas y mentales al momento de ingresar a la Institución, motivo por el cual fue escogido como apto para ingresar al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional, de lo cual es extraíble que su decisión se

produjo de manera inesperada. Insiste en que la muerte del señor RODRIGO ANDRÉS FLÓREZ POSADA, no fue en el servicio por causa y razón del mismo, tampoco en el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del Enemigo,

15 Sección Segunda, Subsección A, providencia del 26 de junio de 2008, radicación 5397-05

16 Folio 203REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01 6 ni en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público; es más, para el momento de su deceso, este ya se encontraba por fuera de la Entidad, pues mediante OAP No 1404 del 22 de julio de 2007 se había retirado por solicitud propia, es decir, para la época del fallecimiento ya no era miembro activo de las Fuerzas Militares.

Aunado a lo anterior, señala que mediante Resolución No 93023 del 22 de octubre de 2009, la Dirección de Prestaciones Sociales de Ejército en uso de sus facultades legales le reconoció y pagó las prestaciones sociales por concepto de cesantías definitivas con fundamento jurídico en el Decreto

1794 de 2000. Precisa que, el Régimen Prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es un RÉGIMEN ESPECIAL, para el particular el Decreto 2728 de 1968 y por lo tanto no puede ser regulado por una ley ordinaria como la Ley 100 de 1993, ni por decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al ejecutivo. Señala que, la naturaleza especial de las normas que regulan el régimen prestacional de la fuerza pública es especial y no puede ser regulado por una ley ordinaria como la ley 100 de 1993 ni, por decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al Ejecutivo. Afirma que el tema de las pensiones es reglado por lo que para el caso concreto no hay ninguna duda acerca de la regla jurídica a aplicar, sin que sea dable acudir a la favorabilidad o a la igualdad como lo invoca la parte demandante.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

PARTE DEMANDADA17

El Ejército Nacional presentó escrito de alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

17 Folio 223REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

7 PARTE DEMANDANTE La parte demandante, guardó silencio en esta etapa procesal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

7 PARTE DEMANDANTE La parte demandante, guardó silencio en esta etapa procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia del Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 2º del artículo

155 Ibídem.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico radica en establecer cuál es la norma que debe aplicar la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional al procedimiento de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un militar retirado, esto es, si aplica la Ley 100 de 1993, como fue solicitado por la parte demandante.

3. Posición Jurisprudencial de Soldados Profesionales que fallecen después de haber sido retirados del servicio. Norma Aplicable Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado al resolver el caso del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de un soldado profesional retirado del servicio, manifestó18: “Se puede afirmar que el Régimen Especial de las Fuerzas Militares establecido

Respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado al resolver el caso del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de un soldado profesional retirado del servicio, manifestó18: “Se puede afirmar que el Régimen Especial de las Fuerzas Militares establecido en el Decreto 4433 de 200419 no es el aplicable para el caso en concreto, puesto que para el 24 de noviembre de 2006, fecha en que fue declarado presuntamente muerto el Soldado Profesional del señor José Manuel Lozano

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 28 de octubre de 2015. Radicado: 68001233100020110039801 19 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública…”REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

8 Guzmán (Q.E.P.D.), ya se encontraba retirado del servicio como consecuencia de la Orden Administrativa de Personal No. 001292 del 1º de enero de 2005, por determinación del “Comandante de la Fuerza”. Adicionalmente no se puede desconocer la sanción que se le impuso el 20 de diciembre de 2005 al citado

señor dentro del proceso disciplinario que se le adelantó, presuntamente, por la pérdida de dos fusiles y la cual le trajo como consecuencia el retiro de manera definitiva de las Fuerzas Militares. Bajo ese entendido, y dado que existe un vacío normativo en el régimen especial de las Fuerzas Militares frente a aquellos Soldados Profesionales que fallecen después de que son retirados del servicio, como en el presente caso, se debe entonces concluir que es el régimen establecido en la Ley 100 de 1993, el que le resulta aplicable al señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D.), puesto que para el momento en que se declaró su muerte presunta, ya no hacía parte de las Fuerzas Militares. Lo anterior, por cuanto existe la posibilidad de aplicar el régimen general cuando exista una discriminación entre uno y otro régimen, cuando la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al Sistema General de Seguridad Social. Respecto de esta situación de desigualdad, es preciso indicar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta Corporación20 han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto establezcan beneficios para los grupos de personas a que se refieren, es decir que sean superiores a los del común de la población, porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución

tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que establecen el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social. (…) Conforme a lo anteriormente expuesto, si a los beneficiarios del señor José Manuel Lozano Guzmán (Q.E.P.D. ) se le aplicara la normativa especial de la Fuerza Pública para determinar si tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que reclama, necesariamente habría que negar la petición, toda vez que este régimen es claro en indicar que dicha prestación se reconoce cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y/o muerte en simple actividad, exigencias que, se reitera, no acredita el citado señor. Por el contrario, si para los mismos efectos se le aplicara la Ley 100 de 1993, vigente a la fecha de declararse la muerte presunta, la respuesta al anterior cuestionamiento, sería afirmativa y, en consecuencia, resulta procedente reconocer la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En efecto, en casos con contornos similares al presente, en los que se evidencia

la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho en controversia, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues contraviene la lógica y la equidad que una persona cobijada por un régimen especial, que

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23-31-000-20000093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01 9 en principio debería optimizar en mejor medida sus derechos, no se le conceda un beneficio al que sí pueden acceder la generalidad de los ciudadanos21.

Además, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública 22, también lo es que la Corte Constitucional, en la misma sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se

traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias.23" No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”. Como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus

beneficiarios24. En otras palabras es dable concluir que si bien la existencia de regímenes especiales en materia de seguridad social no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, pueden presentarse casos específicos como el que nos ocupa en que las disposiciones de los mismos resulten menos favorables que el régimen general, y las demás prestaciones contempladas no tienen la potencialidad de compensar tal afectación, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, se debe recurrir al régimen general, establecido en la Ley 100 de 1993.” En tal virtud, en aplicación del principio de favorabilidad, el régimen general de seguridad social integral25, para la fecha del deceso del señor RODRIGO

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 27 de marzo de 2008, Expediente No. 25002325000199905264 01 (2833-2004), Actor: Jhon James Trujillo 22 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”. 23 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara

24 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 25 ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizadoREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01

10 ANDRÉS FLÓREZ POSADA26, exigía 50 semanas de cotización al momento de la muerte o del año inmediatamente anterior, para una pensión en cuantía que parte del 45% del ingreso base de cotización y sin consideración a la causa de la muerte. Así las cosas, conforme lo indicado en la jurisprudencia citada y del análisis integral de las normas contentivas del régimen especial y general, es claro para la Sala que el régimen general tiene más elementos de favorabilidad en relación con las normas especiales, en tanto que la legislación especial, para efectos de la pensión de sobrevivientes, no incluía la pensión de

sobrevivientes por muerte de un soldado que había sido retirado del servicio. Adicionalmente, tal como indicó el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, ante el vacío normativo existente en el Régimen Especial de las Fuerzas Militares, respecto a los Soldados que fallecen después de haber sido retirados del servicio, es aplicable el Régimen General de Seguridad Social, por ser más favorable.

4. Caso concreto Encuentra la Sala que en el caso concreto está debidamente probado y no existe discusión al respecto, que el señor RODRIGO ANDRÉS FLÓREZ POSADA prestó sus servicios como soldado bachiller desde el 7 de diciembre de 2000 hasta el día 1 de diciembre de 2001 y como soldado profesional desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 5 de agosto de 2009, es decir, esta última vinculación tuvo lugar por espacio de 7 años, 5 meses y 17 días27.

Se acreditó que el señor FLÓREZ POSADA, falleció el día 7 de noviembre de 2009 y para ese momento, se encontraba retirado del servicio por voluntad propia. En el recurso de apelación, no se pone en tela de juicio, la condición de beneficiarios de los demandantes, sino, el derecho a la pensión de

cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las

siguientes condiciones: PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. 26 5 de agosto de 2009

27 Folios 20 y 21REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL

DEMANDANTE: NAZLY PATRICIA BARRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 026 2014 01594 01 11 sobrevivientes, por la muerte del soldado profesional que se encontraba retirado del servicio y cuál es el régimen aplicable, por lo que la Sala atendiendo a que dicha situación se encuentra acreditada conforme lo indicó el Juez en primera instancia, no emitirá pronunciamiento al respecto.

La jurisprudencia emanada desde la Corte Constitucional ha sido reiterativa

en señalar que “la existencia de regímenes especiales en materia pensional era un trato admisible a la luz de los enunciados constitucionales 28”, sin embargo también ha indicado algunos límites y alcances que se deben tener en cuenta al momento de aplicar los regímenes especiales, frente a estos dijo: “(…) el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios. Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…) la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato