TA ANT - 05001-33-33-026-2015-00445-01-(11-10-2022)

LEGITIMACIÓN PARA EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene legitimación en la causa frente al reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales / ASIGNACIÓN SALARIAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). / ASIGNACIÓN SALARIAL A TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - al momento de liquidarse las asignaciones de retiro, se debe tener en cuenta, lo consignado en el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece una serie de fórmulas propias, para lograr tal cometido, como lo es el 40% del Salario Mínimo Legal y los porcentajes de prima de antigüedad; sin embargo, conforme el artículo 1º del Decreto 1794 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000, obraban como soldados voluntarios, tendrán como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40% del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto. / SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - se fijó como regla de unificación que para los soldados profesionales que causaron su derecho a la

sino con el 60% de tal concepto. / SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - se fijó como regla de unificación que para los soldados profesionales que causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, esto es, antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. / DUODÉCIMA PARTA DE PRIMA DE NAVIDAD COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - la duodécima parte de la prima de navidad fue contemplada exclusivamente como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro a los miembros de la fuerza pública que revisten la calidad de oficiales y suboficiales; mientras que la misma fue excluida respecto de los soldados profesionales. / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional, al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) =

Asignación de Retiro. / PRESCRIPCIÓN DE LAS PRESTACIONES DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - a los miembros de la Fuerza Pública se les debe aplicar el término de prescripción cuatrienal y no el trienal contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, por considerar que el ejecutivo no debió al reglamentar una ley modificar un aspecto tan sustancial que afecta los derechos laborales de los miembros de las fuerzas militares, pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150.

FUENTE FORMAL: Artículos 150, 217 de la Constitución Política, Ley 131 de 1985, Ley 923 de 2004, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1212 de 1990, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004

NOTA DE RELATORÍA : Evidenció la Sala que el demandante ingresó al Ejército como soldado regular el 13 diciembre de 1990, pasando luego aREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

2-34 convertirse en Soldado Voluntario desde el 30 de junio de 1992 y finalmente como Soldado Profesional desde el 20 de octubre de 2003, por lo que de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, tendría derecho a que se liquide su asignación de retiro, bajo la protección del 60% antes mencionado. En virtud de lo anterior, se revocó parcialmente el fallo de primera instancia, para ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del SLP ® Elkin Alfonso Camargo, con una suma equivalente al salario mensual, dispuesto por el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Respecto al subsidio familiar, advirtió la Sala que, la parte demandante cumplió con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro a partir del 1º de junio de 2011, esto es, sin que hubieran entrado en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, razón por la cual se halla en el escenario de la regla fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19, según la cual, para quienes causaron su derecho a dicha prestación económica con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser teniendo en cuenta como partida computable para la liquidación de la misma. Por tanto, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia respecto a este punto, toda vez que negó la inclusión del subsidio familiar en la reliquidación de la asignación de retiro del demandante. Respecto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, consideró la Sala que no debía ser reconocida, pues no hay norma legal que autorice la inclusión de esta partida para los soldados profesionales y, tal como lo ha

demandante. Respecto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, consideró la Sala que no debía ser reconocida, pues no hay norma legal que autorice la inclusión de esta partida para los soldados profesionales y, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de las Altas Cortes, no resulta lesivo del derecho a la igualdad ni atenta contra los principios constitucionales, el que dicha prima se incluya para la asignación de retiro de los oficiales y de los suboficiales y no de los soldados profesionales. Finalmente, sobre fórmula utilizada por la entidad demandada para la liquidación de la asignación de retiro, consideró la Sala que esta viene aplicando indebidamente la fórmula para la liquidación de la asignación de retiro del demandante y la posición de la Sala es la misma a la del Juez de Primera Instancia y la contenida en la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, por lo que se confirmó la sentencia de primera instancia, respecto a este punto.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

3-34

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE

ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, once (11) de octubre de dos mil veintidós (2.022).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Medellín, once (11) de octubre de dos mil veintidós (2.022).

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01.

INSTANCIA: SEGUNDA.

PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTISÉIS ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN.

SENTENCIA: SPO - 242 - AP.

TEMA: Aplicación de la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia en cuanto a la legitimación en la causa de CREMIL para decidir acerca de la asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro. Reliquidación de la asignación aplicando la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Inclusión de la prima de navidad y subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro. Prescripción. Condena en costas. MODIFICA

SENTENCIA.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín, el trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual

se accedió parcialmente a las pretensiones y se condenó en costas a la parte demandada.

ANTECEDENTES.

El señor ELKIN ALFONSO CAMARGO, obrando por medio de apoderado judicial, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se accediera a las siguientes:

PRETENSIONES.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

4-34

1. Que se declare la nulidad del Oficio Nro. 488 del 7 de enero de 2015, mediante el cual se negó la reliquidación e incremento de la asignación de retiro teniendo en cuenta el salario mínimo más el 60%, la reliquidación del 70% de la asignación de retiro de conformidad el articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la inclusión de la prima de navidad y del subsidio familiar en su asignación de retiro.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: reliquidación del 70% de la asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el articulo 16

del Decreto 4433 de 2004, reajuste de la asignación de retiro del 40% al 60% de conformidad con el Inciso segundo del art. 1° del Decreto 1794 de Septiembre 14 de 2000; inclusión y reliquidación del subsidio familiar en la asignación de retiro de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 Art. 13 numeral 13.1.7 y la inclusión y reliquidación de la prima de navidad en la asignación de retiro de conformidad con el DECRETO 4433 de 2004 Art. 13 numeral 13.1.8.

HECHOS.

Que el demandante, ingresó a laborar al Ministerio de Defensa en condición de Soldado Regular y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. Que a partir del 1° de noviembre de 2003, la vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004 del orden Ministerial de Defensa Nacional. Que estuvo vinculado al Ejército Nacional, durante más de 20 años, con derecho a la asignación de retiro. Que a través de la Resolución Nro. 2215 del 27 de abril de 2011, se le liquidó la asignación de retiro, teniendo en cuenta solo el salario mínimo incrementado en un 40%, liquidó el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y liquidó el 70%. Igualmente, en la asignación de retiro, no se le reconoció el subsidio familiar y la prima de navidad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 14 de mayo de 2015 y notificada la entidad demandada, la cual contestó, teniendo como base los siguientes

argumentos:REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

5-34 Del reajuste solicitado teniendo en cuenta el subsidio familiar y la prima de navidad: Indicó que no existe de fundamento jurídico para la inclusión del subsidio familiar y la prima de navidad como partidas computables, puesto que solamente fue a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, que se dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000. Expresó que al revisar lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se puede evidenciar que par a efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales están los siguientes: - Acreditación de un tiempo de servicio de 20 años, - Cuantía fija de asignación de retiro en un 70% y – Porcentaje fijo de prima de antigüedad

equivalente al 38.5%. Que esa norma establece de manera expresa la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar la posibilidad de incluir factores adicionales, como podría ser la partida subsidio familiar o la prima de navidad. La demandada hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para colegir que la entidad aplica la normativa vigente a la fecha de los hechos, para los reconocimientos de las asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas, dentro de las cuales no se consagra expresamente el subsidio familiar y la prima de navidad como partidas computables dentro de la asignación de retiro de los soldados profesionales y que ese es un motivo más que suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Además, sobre la alegada vulneración al principio de igualdad, adujo que ese principio se predica entre iguales y señaló que en este caso no se está violando el principio de igualdad, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente. En cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV más el 70%, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004: Expresó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, da los parámetros para liquidar la asignación de retiro y que, frente a ese aspecto, la entidad, encuentra suficientemente clara la normaREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

6-34

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01 6-34 que indica que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague la asignación de retiro así: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de Retiro= 70% (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) Que, por consiguiente, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad.

En la audiencia inicial celebrada el 15 de marzo de 2017, se señaló que las excepciones serían resueltas en la sentencia. Se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría el objeto de la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas conforme lo ordena el artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011, seguidamente se corrió traslado a las partes para que, dentro de los 10 días siguientes, presentaran por escrito, los alegatos de conclusión.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN.

El Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Medellín, accedió parcialmente

a las pretensiones, en los siguientes términos: Que la pretensión del actor de modificar la base salarial sobre la cual fue calculada la asignación de retiro, debió haberse dirigido al Ejército Nacional, entidad que era su empleadora y a la que le compete elaborar la hoja de servicios que refleja su situación laboral, la que sirve de base para la obtención de la asignación de retiro, no contra Cremil. Por lo que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de Cremil , encontró configurada la falta de legitimación en la causa por pasiva, razón para negar la pretensión de inclusión del 20%. Respecto de la prima de navidad y el subsidio familiar, sostuvo que no son prestaciones que se encuentren señaladas como partidas computables para efectos de la asignación de retiro y que sobre ellas no se realizaron aportes; por lo que consideró la no procedencia de la reliquidación en ese sentido.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

7-34 Frente a la prima de antigüedad, manifestó, que según el acto administrativo 2215 del 27 de abril de 2011, se liquidó sumando el sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, resultado al que se le aplicó el 70%, por lo que esa liquidación no cumple con los parámetros establecidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004. En ese sentido, declaró la nulidad parcial del acto administrativo 2015-00488 del 7 de enero de 2015 y a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, así: 70% del salario básico + el 38.5% del salario básico (prima de antigüedad). En cuanto a la prescripción, expresó que no se ha configurado, por cuanto entre la fecha del reconocimiento de la asignación y la reclamación no transcurrieron los 4 años necesarios para que se configure la prescripción. Finalmente, condenó en costas a la demandada por resultar vencida en el proceso.

RAZONES DE LA APELACIÓN.

1. La parte demandada , solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Prescripción del derecho: Expresó que, si al actor le asistiera algún derecho, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en 3 años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles y que por lo tanto se debe declarar la prescripción del derecho.

Que la prescripción cuatrienal se establece únicamente para el factor salarial y no prestacional ya que estos factores son totalmente distintos; que, para este caso, la prescripción debe aplicarse desde el 23 de diciembre de 2011 ya que el derecho de petición se elevó el 23 de diciembre de 2014 y su asignación de retiro fue el 01 de junio de 2011, por lo que entre el 1º de junio de 2011 al 22 de diciembre de 2011 estarían prescritas las mesadas causada toda vez que la prescripción es trienal y no cuatrienal. Liquidación de la asignación de retiro : Transcribió el artículo 16 del Decreto

2011 estarían prescritas las mesadas causada toda vez que la prescripción es trienal y no cuatrienal. Liquidación de la asignación de retiro : Transcribió el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para indicar que, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo ha estado aplicando la entidad, pues así lo indicó elREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

8-34 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 20 de septiembre de 2013 proceso referencia No. 11001333503020120008601 y que así mismo lo entendió el Departamento Ad0ministrativo de la Función Pública, en concepto sobre el asunto, donde se encuentra ajustado a las disposiciones normativas, la fórmula y liquidación que efectúa la entidad. Condena en costas y agencias en derecho: Expresó que las costas procesales, son los gastos que se deben sufragar en el trámite de un proceso y éstas se componen de expensas y agencias en derecho, que las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, como el valor de las

notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos, entre otras, mientras que la agencias en derecho, sí corresponden a los gastos u honorarios del abogado que el Juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora. Trascribió el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y citó los numerales 5º y 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, para indicar que la condena se rige por un criterio objetivo en el cual se deben verificar la prosperidad de las pretensiones de la demanda y consideró que en este caso la entidad no realizó actos dilatorios, ni temerarios encaminados a perturbar el procedimiento, ni ningún otro diferente a la defensa judicial , por lo que solicitó no imponer condena en costas y agencias en derecho.

2. La parte demandante, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: Reajuste y reliquidación del 20% en la asignación de retiro: expresó no estar de acuerdo con la decisión de declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa, toda vez que CREMIL es la entidad encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y por tanto tiene la facultad de revisar la asignación de retiro. Por lo anterior, indicó que la Caja de Retiro, sí está legitimada por pasiva para reconocer el reajuste del 20% de acuerdo con lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1974 de 2000, iindependientemente de como el ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-, venía pagando la asignación básica mensual del uniformado.

Subsidio familiar: indicó que el subsidio familiar, se considera como una

Decreto 1974 de 2000, iindependientemente de como el ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional-, venía pagando la asignación básica mensual del uniformado.

Subsidio familiar: indicó que el subsidio familiar, se considera como una prestación social, que beneficia a personas de bajos ingresos y para proteger laREFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01 9-34 familia; su objetivo es ayudar en la satisfacción de las necesidades básicas del núcleo familiar para aquellos trabajadores con menores o medianos ingresos.

Que, tanto a oficiales como a suboficiales de las Fuerzas Militares no se les condiciona a acreditar un quantum en sus ingresos para acceder al subsidio familiar, tanto en actividad como en situación de retiro de la actividad militar, mientras que los soldados profesionales e infantes de marina quienes conforman la base de las Fuerzas Militares, perciben menores ingresos privándolos además de percibir el subsidio familiar en su condición de retirados, reiterándose una vez más el trato desigual entre los miembros de las Fuerzas Militares respecto de este derecho fundamental. Inclusión de la prima de navidad: expresó que La prima de navidad es un ingreso adicional pagado en la nómina correspondiente al mes de noviembre y que ayuda a aliviar los gastos del trabajador. Que Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mientras se encuentran en servicio activo, gozan de una serie de beneficios, entre ellos, el derecho a percibir

ayuda a aliviar los gastos del trabajador. Que Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mientras se encuentran en servicio activo, gozan de una serie de beneficios, entre ellos, el derecho a percibir la Duodécima parte de la Prima de Navidad y que de igual forma, el demandante percibió la duodécima parte de la prima de navidad en servicio activo. Que se debe predicar el derecho y el principio de la igualdad material respecto de todos los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional al igual que los demás militares y funcionarios del ministerio de defensa nacional, si le es tenida e incorporada la duodécima parte de la prima de navidad en las asignaciones de retiro y pensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agente del Ministerio Público, Procuradora Judicial II 112 Administrativo, no emitió concepto en el caso objeto estudio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

10-34 Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la entidad demandada, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito

de Medellín, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Para el efecto, deberá pronunciarse la Sala sobre los siguientes puntos, los cuales se irán desarrollando y resolviendo uno a uno, así: 1) Si fue acertada la decisión del Juez de Primera Instancia de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la pretensión de liquidación de la asignación de retiro conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, 2) Si el demandante tiene derecho a que se le incluya como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro, el subsidio familiar, 3) Si el demandante tiene derecho a que se le incluya como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro, la duodécima parte de la prima de navidad, 4) La correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en lo relativo a la fórmula del 70%, 5) Si en este caso se debió dar aplicación a la prescripción trienal o cuatrienal de las diferencias prestacionales reconocidas por el Juez de Primera Instancia, 6) Si estuvo ajustada la decisión de condenar en costas a la parte demandada. La reliquidación de la asignación de retiro teniendo como base el S.M.M.L.V. más el 60%. En primer lugar, se entrará a decidir el tema de la falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil, para el reconocimiento de la liquidación de la asignación de retiro conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000. Para la Sala, es claro que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es el ente encargado de reconocer y pagar las asignaciones del personal militar retirado,

primero del Decreto 1794 de 2000. Para la Sala, es claro que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es el ente encargado de reconocer y pagar las asignaciones del personal militar retirado, prestación que la entidad liquida de conformidad con los valores certificados por el Ministerio de Defensa y con sujeción a los factores sobre los cuales se hayan efectuado las correspondientes cotizaciones, sin embargo, no puede predicarse la falta de legitimación cuando lo que se pretenda es el incremento de la asignación frente a valores que no fueron reconocidos en servicio, puesto que la entidad sí puede realizar el respectivo reconocimiento sin perjuicio de que pueda descontarle los aportes correspondientes a ese aumento de salario que no le fue reconocido mientras estuvo en servicio activo y sobre los cuales no se efectuó deducción legal.REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE: ELKIN ALFONSO CAMARGO.

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL.

RADICADO: 05001-33-33-026-2015-00445-01

11-34 Lo anterior por cuanto la omisión por parte del Ministerio de Defensa no impide el reconocimiento de dicho concepto para efectos de la asignación de retiro, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se realice el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro. Así lo entendió el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación: “226. De acuerdo con lo expuesto, CREMIL tiene legitimación en la causa de hecho y material frente al reajuste del 20% en la asignación de retiro de los soldados profesionales, por las siguientes razones:

(i) Es la entidad que expide el acto por medio del cual se resuelve sobre la petición

material frente al reajuste del 20% en la asignación de retiro de los soldados profesionales, por las siguientes razones:

(i) Es la entidad que expide el acto por medio del cual se resuelve sobre la petición de reajuste de la asignación de retiro que formuló el interesado y cuya nulidad se demanda.

(ii) En caso de que se emita una sentencia favorable para la parte demandante, la entidad que debe dar cumplimiento a la orden de reliquidación de la prestación es CREMIL, en razón a su función de reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

227. En efecto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional que se encuentra adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, entidad a la que de conformidad con la Ley 923 de 2004, artículo 3.10, le corresponde la administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sustituciones, cuyas funciones están descritas de manera detallada en el Acuerdo 08 de 2002, por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la entidad.”1

En consecuencia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene legitimación en la causa frente al reajuste de la asignación de retiro de los soldados profesionales; por lo que no fue acertada la decisión del Juez de Primera Instancia de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y en este sentido habrá de revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia. En consideración de lo expuesto, se pronunciará la Sala sobre la pretensión de liquidar la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación

sentido habrá de revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia. En consideración de lo expuesto, se pronunciará la Sala sobre la pretensión de liquidar la asignación de retiro