TA ANT - 05001-33-33-026-2016-00488 01-(31-10-2022)

FUERZAS MILITARES - están constituidas por el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y ostentan un régimen prestacional especial / PENSIÓN DE INVALIDEZ DE LOS SOLDADOS QUE PRESTAN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - el personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio que adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la misma, a una pensión mensual liquidada conforme a lo señalado en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000. - para el reconocimiento de pensión de invalidez no podía exigirse una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - la actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada. - el deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal,

convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.) FUENTE FORMAL: Artículo 217 Constitución Política, Ley 923 de 2004, Decreto 1796 de 2000

NOTA DE RELATORÍA: En este caso, consideró la Sala que no le asistía la razón al recurrente, toda vez que una cosa es la norma vigente al momento de la estructuración de la enfermedad o lesión, y otra, a partir del cual se efectúa el reconocimiento pensional de invalidez; aspecto este último, que si bien no fue objeto de la presente demanda, en tanto únicamente se discute el derecho a la indexación de la primera mesa, no deja sin soporte el hecho que como el beneficio pensional se causa desde el momento de estructuración del daño, al ser una prestación de tracto sucesivo es por ende aplicable la norma vigente para ese momento (mayo de 2002), por lo que no resulta jurídicamente viable la aplicación del decreto 4433 de 2004, posterior a dicha estructuración, planteamiento que lleva a tener por acertado el análisis efectuado por el A quo en torno a la prescripción. Así las cosas, quedó claro que la prescripción, entendida como el fenómeno jurídico en virtud del cual se extingue la facultad de ejercer un derecho por el simple paso del tiempo, sin que se hayan desplegado las actuaciones necesarias para ejercitar el mecanismo de defensa correspondiente, que puede ser interrumpido en este caso por un término igual de cuatro años, acorde con el

artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, e interrumpido por un término igual a partir del reclamo por escrito del derecho ante el competente, no ha operado en el presente caso, en tanto la reclamación efectuada por la parte actora, se realizó dentro de la oportunidad legal. Por lo anterior, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.Radicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA QUINTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 026 2016 00488 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

LABORAL

DEMANDANTE ANDERSON DE JESÚS GÓMEZ MEDINA DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA TEMA Indexación primera mesada / Prescripción DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia.

SENTENCIA N° 118

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el día ocho (08) de febrero de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual el Juzgado veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito

de Medellín – Antioquia concedió las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES La parte demandante solicita se declare la nulidad de los actos administrativos conformados por los oficios No. OFI12-112533 MDSGDAGPS-1.10 de fecha 8 de noviembre de 2012, y No. OFI12-116609 MDSGDAGPS-1.10 del 19 de noviembre de 2012, por los cuales se negó la indexación de la primera mesada pensional reconocida al actor.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensiona reconocida el 30 de mayo de 2002, hasta el año 2012 que fue incluido en nómina de pensionado Igualmente, pretende que las sumas reconocidas sean indexadas al momento del pago, y que se condene en costas a la entidad de mandada.

2. HECHOS La parte actora manifiesta que el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución No. 6048 del 15 de agosto de 2012, reconoció y ordenó el pago deRadicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina. 3 una pensión de invalidez al señor Anderson de Jesús Gómez Medina, efectiva a partir del 30 de mayo de 2002, sin efectuar la indexación de la primera mesada.

II. OPOSICIÓN Dentro de la oportunidad procesal, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA ,

allegó contestación a la demanda 1, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, e indicando que el demandante invoca como norma violada la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que la Fuerza Pública tiene un régimen especial que difiere en su aplicación para el reconocimiento y pago, de lo dispuesto para el Sistema General de Seguridad Social. Refiere que no es procedente la indexación solicitada, pues para ello se necesita que haya transcurrido un tiempo significativo entre el status pensional y el reconocimiento, de forma que pueda haberse visto afectada por el fenómeno de la inflación, circunstancia que no se presenta en este caso ya que la liquidación de la pensión otorgada al demandante, se realizó considerando los emolumentos percibidos por un suboficial en el grado de cabo tercero a pesar de ostentar la calidad de soldado regular, adicionada con una bonificación adicional.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el día ocho (08) de febrero de dos mil veintiuno (2021) concedió las pretensiones de la demanda, al considerar que: “(…) Al respecto, cabe señalar que la indexación de las mesadas pensionales se predica de todo tipo de pensión; es decir, «tiene un carácter universal»37, por lo que no puede limitarse a un régimen pensional específico, tal y como lo pretende la entidad demandada.

Por otra parte, se encuentra que entre la fecha de retiro del servicio ─30 de mayo de 2002─ y la fecha de reconocimiento de la pensión de invalidez ─15 de agosto de 2012─,

transcurrieron diez (10) años, los cuales, para la entidad demandada, no son un término significativo que ocasionara la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas; sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia citada en precedencia, es suficiente con que haya transcurrido un año. Ahora bien, este despacho judicial no encontró evidencia alguna de la cual se pueda inferir que el pago de las sumas reconocidas al demandante entre el 30 de mayo de 2002 y el 15 de agosto de 2012, por concepto de pensión de invalidez, hubiera sido actualizado, aunado al hecho de que la entidad demandada, mediante oficio OFI12 -116609 MDSGDAGPS – 1.10, de fecha 19 de noviembre de 2012, expresó que el reajuste solo sería realizado hasta tanto se emitiera sentencia judicial que así lo ordenara.

1 Folios 51 a 57 del expedienteRadicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina.

4 Al respecto, como se ha mencionado en precedencia, la jurisprudencia ha establecido que la indexación de la primera mesada pensional es un derecho de rango constitucional que tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona se retira del cargo sin la configuración del derecho pensional y el momento en el que la prestación es reconocida y pagada. Teniendo en cuenta lo anterior, este despacho judicial declarará la nulidad de los actos

administrativos demandados y, en consecuencia, condenará al Ministerio de Defensa Nacional a indexar las mesadas pensionales causadas desde el 30 de mayo de 2002 y hasta el 15 de agosto de 2012, fecha de inclusión en nómina de pensionados; actualización que deberá hacerse hasta la fecha de notificación de la sentencia. (…)”

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpone el recurso de apelación 2, reiterando que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que la demanda se fundamenta en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es aplicable al personal de la fuerza pública que cuenta con un régimen especial (Decreto 4433 de 2004) que difiere del Sistema General de Seguridad

Social. Por otro lado, expone que el a quo al analizar la prescripción hizo alusión al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que establece un término de cuatro (4) años, cuando debió haber considerado lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que dispone un término de tres (3) años, toda vez que fue la norma bajo la cual se efectuó el reconocimiento pensional del demandante.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso formulado se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA con las modificaciones implementadas por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales pueden pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admite en segunda instancia, con todo, en el sub examine no fueron allegados escritos en tal sentido.

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , son competentes los

en el sub examine no fueron allegados escritos en tal sentido.

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , son competentes los

2 Archivo “004.1 2016-488 Apelación - Indexación Valor Mesada Pensional SLR” del expediente digital.Radicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina.

5 Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO.

De las manifestaciones efectuadas por las partes y los argumentos indicados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, o si como lo afirma la entidad recurrente debe revocarse la misma por no encontrarse configurados los supuestos fácticos y jurídicos para conceder las pretensiones.

3. MARCO JURÍDICO APLICABLE.

3.1. RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A LOS MIEMBROS DE

LA FUERZA PÚBLICA.

De conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, las Fuerzas Militares están constituidas por el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y ostentan un régimen prestacional especial pues si bien el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, en su artículo 279 dispuso que: “(…) El

sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”. Sobre la pensión de invalidez, el Consejo de Estado ha señalado: “(…) constituye un derecho esencial e irrenunciable del trabajador que ha visto afectada parcial o totalmente su capacidad laboral y carece, en consecuencia, de las condiciones sicofísicas necesarias para abastecerse de los recursos mínimos que le garanticen una subsistencia digna. Esta prestación ha guardado siempre una relación estrecha con derechos fundamentales como la vida, el trabajo y la seguridad social, por eso, ha merecido siempre la protección especial del Estado3.” Así las cosas, el Decreto 1796 de 2000 determinó en su artículo 39 que el personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio que adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al

3 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Expediente No. 23001-23-31-000-2005-01715-01 (N.I.1279-10). Sentencia de 23 de mayo de 2011.Radicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina. 6 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la misma, a una pensión mensual liquidada conforme lo allí señalado.

Posteriormente, la la Ley 923 de 2004 dispuso en su artículo 3º que para el reconocimiento de pensión de invalidez no podía exigirse una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, sin embargo el art. 30 de su Decreto Reglamentario 4433 determinó que serían beneficiarios de ese derecho pensional quienes tuviesen una pérdida de capacidad laboral superior al 75%, norma esta última que fue anulada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, con fundamento en lo siguiente: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro

correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez4. (…)” Consideró entonces el Consejo de Estado que, por un exceso en el ejercicio de las competencias reglamentarias conferidas al Gobierno Nacional, al proferir el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, ésta fue anulada, debiéndose aplicar para estos efectos entonces, lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. 3.2. Indexación de la mesada pensional

4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicación: 110010325000200700061 00. Nº Interno 1238-2007Radicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina.

7 Sobre la actualización de la primera mesada, se han pronunciados las tres Altas Cortes, de la siguiente manera: 3.2.1. La Corte Constitucional. En la Sentencia de unificación 1073/12, la Corte Constitucional, se refirió al “Derecho a la Indexación de la Primera Mesada Pensional y a Mantener el Poder Adquisitivo de las Mesadas Pensionales” , en esta ocasión, el alto tribunal constitucional se encargó de unificar los criterios relacionados con el derecho a indexar la primera mesada pensional sobre los causados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, concluyendo: “(…) 2.6.1. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional es predicable de todas las categorías de pensionados, y por tanto, resulta vulneratorio de los principios constitucionales que informan la seguridad social y el derecho laboral negar su procedencia a aquellos que adquirieron el derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, pero cuyos efectos irradian situaciones posteriores. 2.6.2. La garantía de indexación no sólo fue reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, con anterioridad de la expedición de la Carta, sino que

en la Constitución de 1991 se constitucionaliza en los artículos 48 y 53. 2.6.3. Además, también tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 Superior. Este principio obliga a las autoridades judiciales, incluyendo las Altas Cortes, a elegir, en caso de duda, por la interpretación que más favorezca al trabajador. En el caso de la indexación, no es otra que su reconocimiento universal, inclusive de las personas que adquirieron su derecho con anterioridad a la Constitución de 1991, por cuanto el fenómeno inflacionario afecta a todos por igual. 2.6.4. El reconocimiento a la indexación de la primera mesada pensional también es un desarrollo del principio del Estado Social de Derecho y una garantía que desarrolla los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad, y el derecho al mínimo vital. (…)” Igualmente sostuvo que el derecho fundamental a la indexación de la primera mesada goza de un carácter de actualidad y en tal virtud es imprescriptible5 Bajo esta misma línea, en la Sentencia de Unificación 637 de 2017, reiteró: (…) 22. El derecho a la indexación de la primera mesada ha sido tratado en múltiples oportunidades por esta Corporación, tanto en sede de tutela como de control abstracto de constitucionalidad. Así, desde los primeros antecedentes jurisprudenciales acerca de

5 “En cuanto a la imprescriptibilidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y su relación con el requisito de la inmediatez, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-042 de 2011 que la negativa a

su reconocimiento “(…) puede originar la vulneración, amenaza o desconocimiento de un derecho que implica una prestación periódica, por lo que su afectación, en caso de presentarse alguna, se habría mantenido durante todo el tiempo, siendo soportada incluso hoy en día por los extrabajadores y ahora pensionados de la accionada. Son estas las razones que llevan a la Sala a concluir que la vulneración señalada, en caso de presentarse, tiene un carácter de actualidad, lo que confirma que en esta específica situación se cumple con el requisito de la inmediatez y, por consiguiente, se satisfacen los presupuestos exigidos para declarar procedente la acción.” En este sentido, se debe entender que los casos objeto de análisis de la presente providencia, cumplen con este requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que todos los accionantes tienen una pensión de vejez reconocida, y están viendo negado su derecho a la indexación de su primera mesada pensional. Es así como, tratándose de un derecho fundamental imprescriptible, y habiendo cumplido los accionantes con el requisito de acudir previamente a la jurisdicción ordinaria, no entrará a analizar la Corte el tiempo transcurrido entre las decisiones que negaron el derecho a la indexación y la presentación de la acción de tutela por parte de los accionantes, pues en este caso se debe entender que la afectación al derecho fundamental tiene un carácter de actualidad.”Radicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina. 8 este tema, la Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48

y 53 de la Carta Política, la actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada.

23. Como puede verse en pronunciamientos tales como las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, SU-1073 de 2012 y, más recientemente, SU-415 de 2015, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en afirmar que el derechos a la indexación de la primera mesada pensional es un asunto de gran relevancia constitucional en tanto que es una forma de materializar diversos principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución de 1991, tales como el principio de Estado Social de Derecho, de indubio pro operario y los derechos a la igualdad y a la dignidad humana.

24. La mencionada jurisprudencia ha establecido que el deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de

invalidez, etc.). Al decir de la ya citada Sentencia C-862 de 2006: “El derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual solo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos-los pensionadosdentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación”. (…)

27. También, es necesario señalar que desde hace unos años ha existido una importante controversia jurisprudencial en torno a la prescripción de mesadas de pensiones que se hubieren causado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 y cuya indexación fue solicitada por vía de acción de tutela, al punto que se han expedido al menos dos sentencias de unificación a este respecto (Sentencias SU-1073 de 2012 y SU131 de 2013). La discusión, sin embargo, no se extiende a las pensiones causadas con posterioridad a 1991, por cuanto la Carta Política contempló explícitamente la obligación de actualizar el valor de todas las pensiones, como ya se dijo anteriormente. Por ese motivo y dado que el caso de referencia se encuadra en este último supuesto, la Sala reiterará las reglas resumidas por la Sentencia T-374 de 2012 acerca de la prescripción de este tipo de pensiones: “La Corte ha establecido que (i) no hay lugar a la prescripción cuando esta no fue solicitada por la parte demandada en el proceso laboral, pues esta excepción no puede ser declarada de oficio; (ii) el derecho a la indexación no prescribe, pero la acción para reclamarlo lo hace contados tres años desde el momento en que la obligación se hace exigible; (iii) la simple reclamación del trabajador suspende el término de prescripción por un período adicional de tres años; y (iv) la presentación de la demanda (ordinaria) suspende el término de prescripción. Finalmente, siguiendo lo expresado en la sentencia T-901 de 2010, (v) la presentación de la demanda de tutela no incide de forma alguna en la prescripción”. (…)”Radicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina.

9 3.2.2. La Corte Suprema de Justicia. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL2515-2017 del 15 de febrero de 2017, mediante la cual resolvió un recurso extraordinario de

casación, consideró sobre el asunto lo siguiente: “Cabe aclarar que el criterio adoctrinado de la Sala, consistente en que toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones. En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad. De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la

pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real.” Igualmente, la sentencia SL2146-2017 del 8 de febrero de 2017 mantuvo la misma línea expuesta y precisó: “(…)Así las cosas, la nueva tesis de esta Sala, sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991 y su respaldo, se finca en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, en la aludida sentencia, la Sala asentó su nuevo criterio en los siguientes términos: "[...] Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991".

Así las cosas, al margen de que la pensión reconocida a Tafur Salas haya sido causada antes o después de la vigencia de la Constitución Política de 1991, resultaba procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación. En esa medida, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado y por ende se casará la decisión”.Radicado: 05001-33-33-026-2016-00488 01

Demandante: Anderson de Jesús Gómez Medina.

10 Esta posición sigue la línea trazada por anteriores sentencias como por ejemplo la SL736 de 2013 y SL 31222 de 13 de diciembre de 2007. 3.2.3. El Consejo de Estado. Sobre el particular el máximo tribunal en lo contencioso administrativo ha sido pacifico en sostener que: “(…) Si bien no existe norma expresa que consagre la indexación de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que, bajo criterios de justicia y equidad, determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. (…) (…) el derecho a la indexación de la primera mesada se causa cuando cumplido el

requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira