TA ANT - 05001 33 33 026 2018 00104 01-(30-09-2022)

SOLDADOS VOLUNTARIOS Y/O PROFESIONALES - a partir de la vigencia del Decreto 1793 de 2000 -1° de enero de 2001 (artículo 43)- se entiende que los soldados voluntarios tendrán la denominación de soldados profesionales y aquellos que sean nuevos lo serán en este mismo sentido / RÉGIMEN SALARIAL DE SOLDADOS PROFESIONALES - se advierte que a partir del 1° de enero de 2001 se creó y reguló de manera especial, el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, estableciendo, además, para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, un tratamiento especial que no puede constituir detrimento a los derechos adquiridos. El tratamiento especial consistirá entonces, para los soldados profesionales vinculados con anterioridad a la vigencia de la norma, que éstos devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) mientras que los vinculados de manera posterior devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%). / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho

punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. / PARTIDAS COMPUTABLES PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - se tiene que para los Soldados profesionales se establecieron como partidas computables para asignación de retiro, únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, sin comprender la duodécima parte de la prima de navidad, la cual sí fue incluida expresamente para los oficiales y suboficiales de la fuerza pública. Además, de manera clara y precisa, el parágrafo de la norma citada establece que solo deberán tenerse en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro aquellas partidas específicamente señaladas por el Legislador FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000, Decreto 4433 de 2004

NOTA DE RELATORÍA : De acuerdo con lo examinado, la Sala concluyó que la entidad accionada liquidó de manera correcta la asignación de retiro de la parte actora, como quiera que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece de manera taxativa sobre cuales partidas computables debe realizarse la liquidación de dicha prestación, lo anterior en concordancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, debiendo entonces confirmarse la sentencia proferida en primera instancia.026-2018-00104

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 026 2018 00104 01

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 026 2018 00104 01

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL

DEMANDANTE JORGE ELIECER FERNANDEZ BERNAL DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL TEMA Reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad. DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia

SENTENCIA No. 261

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor JORGE ELIECER FERNANDEZ BERNAL en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo

de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES.

Solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios No. 0033294 del 15 de junio de 2017 y No. 0056633 del 15 de septiembre de 2017, por medio de los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante y se resolvió el recurso de reposición confirmando la negativa, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad y el pago retroactivo de dichas sumas de dinero desde la fecha del reconocimiento pensional. Asimismo, solicita que los valores reconocidos sean debidamente indexados y que se disponga el pago de los intereses moratorios, costas y honorarios.026-2018-00104

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2. HECHOS. 2.1 Indica que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado regular desde el 12 de noviembre de 1992 y, al terminar el servicio militar obligatorio, fue aceptado como soldado voluntario del Ejército Nacional a partir del 10 de julio de 1994. 2.2 Relata que en su condición de soldado voluntario, la vinculación del demandante estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985; además, que por decisión del Ejército Nacional, el señor JORGE ELIECER BERNAL FERNANDEZ,

al igual que los demás soldados voluntarios, pasó a ser denominado soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. 2.3 Por último, indica que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional hasta el 16 de abril de 2014, estando asignado al Batallón de Infantería No. 11 “CACIQUE NUTIBARA” y, que, por haber prestado sus servicios por más de 20 años a dicha institución castrense, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció la asignación de retiro a través de la Resolución No. 1417 del 7 de marzo de 2014.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte actora invoca como normas transgredidas los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo, artículo 10 Ley 4° de 1992 y los Decretos 1791 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Refiere que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 contraría la Constitución Política al dejar de incluir, como partida computable para la asignación de retiro, la duodécima parte de la prima de navidad, por lo cual considera que, conforme con lo establecido en el artículo 4° de la Constitución Política y de acuerdo con los parámetros

jurisprudenciales, se debe el mismo inaplicar dicha norma por inconstitucional y en su lugar incluir la prima de navidad como partida como partida para computar la asignación de retiro a que tienen derecho los soldados profesionales.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a través de apoderada judicial, allegó contestación a la demanda (fls. 32 y ss.), indicando que se opone a las pretensiones de la demanda.026-2018-00104

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4 Señala que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció la prima de navidad como partida computable sólo respecto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, sin estipularse la misma para los soldados profesionales, razón por la cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó la asignación de retiro del actor conforme a las disposiciones legales. Refiere que, para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro, de forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta, quedando expresamente regulado, en el parágrafo del citado artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que las asignaciones de retiro no podrían ser reconocidas con inclusión de factores adicionales a los taxativamente dispuestos por Ley. Aunado a lo anterior, asegura que las pretensiones del demandante carecen de fundamento, en la medida en que la prima de navidad es un emolumento que nunca ha sido percibido por los soldados profesionales, por lo que no es dable liquidar la asignación de retiro sobre partidas que no fueron devengadas en actividad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

en la medida en que la prima de navidad es un emolumento que nunca ha sido percibido por los soldados profesionales, por lo que no es dable liquidar la asignación de retiro sobre partidas que no fueron devengadas en actividad.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), negó las súplicas de la demanda.

En tal oportunidad el A quo señaló que, si bien los Soldados Profesionales en servicio activo tienen derecho a percibir anualmente una prima de navidad en los términos establecidos en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000, en materia pensional el Decreto 4433 de 2004 determinó las partidas a tener en cuenta para la liquidación de las asignaciones de retiro de dichos soldados, estableciendo únicamente para el efecto, el salario mensual en los términos del artículo 1° del Decreto 1794 de 200 y la prima de antigüedad y, otorgándole a tales partidas, el carácter de taxativas al establecer que no podrá incluirse alguna adicional a las allí señaladas, lo cual guarda congruencia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se ha dispuesto que, en consonancia con los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad, materia pensional no podrán tenerse en cuenta factores salariales diferentes a aquellos sobre los cuales se han efectuado las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.

Concluyó que, en atención a la normatividad y jurisprudencia citada sobre la materia, la prima de navidad percibida en actividad por el demandante no debe ser tenida en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro, pues, de un lado, no se encuentra enlistada en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y, de otro, sobre la misma no se efectuaron026-2018-00104 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 los correspondientes aportes de Ley; por lo anterior, decidió negar las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada (fls. 106y ss.), solicitando se revoque la providencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifiesta como motivo de inconformidad que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 imparte un trato diferenciado y desigual respecto de los soldados profesionales, pues el hecho de no existir una justificación para que al momento del retiro les sea negado el acceso a un derecho que devengaron en actividad, coloca a ese grupo de soldados en condiciones de inferioridad e indefensión frente a los oficiales y suboficiales, sumado a que desmejora significativamente los ingresos mensuales para su subsistencia, yendo en contravía del principio de progresividad de los derechos sociales y, todo ello, pese a que estos soldados son sujetos de protección especial, al conformar el eslabón más bajo de la estructura piramidal de las FFMM.

VI. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si fue acertada la decisión adoptada por el A-quo en la sentencia de primera instancia, consistente en negar las súplicas de la demanda por considerar que el actor no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro; o si por el contrario, le asiste razón a la parte demandante cuando asegura que debe reliquidarse la asignación de retiro incluyendo la prima de navidad como partida computable para el efecto, en inaplicación por inconstitucional de lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 que dispuso su inclusión únicamente para el personal de oficiales y suboficiales del Ejército Nacional.

2. MARCO JURÍDICO: 2.1 SOLDADOS VOLUNTARIOS. A través del artículo 2° de la Ley 131 de 1985 se estableció que aquel personal militar que luego de prestar el servicio militar obligatorio tengan el deseo de continuar prestando el servicio de manera voluntaria, podrán realizarlo por un término no inferior a doce meses, bajo la categoría de soldados voluntarios.

A su vez, el artículo 4° de la mencionada Ley estableció que: “ El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal026-2018-00104 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto” . 2.2 SOLDADOS PROFESIONALES. Fue el Gobierno Nacional el encargado de expedir

sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto” . 2.2 SOLDADOS PROFESIONALES. Fue el Gobierno Nacional el encargado de expedir el Decreto 1793 de 2000, a través del cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en el que se estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” El Decreto en cita señaló que su aplicación se daría así: “ARTÍCULO 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales” Por lo anterior, a partir de la vigencia de dicho Decreto -1° de enero de 2001 (artículo 43)- se entiende que los soldados voluntarios tendrán la denominación de soldados profesionales, predicándose igualmente tal denominación respecto de aquellos que ingresen al servicio desde esa fecha. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 fue el encargado de regular el régimen salarial y prestacional para los miembros del Ejército Nacional, norma que instituyó lo siguiente:

“ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” En relación con la prima de navidad la norma en cita refirió: “Articulo 5. prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año” Según lo anterior, se advierte que a partir del 1° de enero de 2001 se creó y reguló de manera especial, el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, estableciendo, además, para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de026-2018-00104 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 2000, un tratamiento especial que no puede constituir detrimento a los derechos adquiridos. El tratamiento especial consistirá entonces, para los soldados profesionales vinculados con anterioridad a la vigencia de la norma, que éstos devengarán un salario mínimo legal

mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) mientras que los vinculados de manera posterior devengarán un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%). 2.3 ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES . Mediante el Decreto 4433 de 2004 se reguló lo relacionado con la asignación de retiro de las fuerzas militares y al respecto estableció: “ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente

decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales” (Negrillas fuera del texto) En consecuencia, se tiene que para los Soldados profesionales se establecieron como partidas computables para asignación de retiro, únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, sin comprender la duodécima parte de la prima de navidad, la cual sí fue incluida expresamente para los oficiales y suboficiales de la fuerza pública. Además, de manera clara y precisa, el parágrafo de la norma citada establece que solo deberán tenerse en cuenta para la reliquidación de la asignación de retiro aquellas partidas específicamente señaladas por el Legislador; sin embargo, en atención a precedentes jurisprudenciales, por vía judicial se venía reconociendo dicha inclusión, al encontrarse configurado un trato diferenciado sin causa razonable que vulneraba el principio a la igualdad.026-2018-00104

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3. EL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes del proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente:  Solicitud de reliquidación de asignación de retiro con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad (fls. 3 a 4 vto.).  Oficio No. 0033294 del 15 de junio de 2017 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó la reliquidación pretendida (fl.7)  Escrito de recurso de reposición contra el Oficio No. 0033294 de 2017 (fl. 8).

Fuerzas Militares, que negó la reliquidación pretendida (fl.7)  Escrito de recurso de reposición contra el Oficio No. 0033294 de 2017 (fl. 8).  Oficio No. 0056633 del 15 de septiembre de 2017 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que despachó desfavorablemente el recurso interpuesto. (fl.9)  Resolución No. 1417 del 7 de marzo de 2014, por la cual la entidad demandada reconoció asignación de retiro al demandante. (fls. 10 a 11)  Hoja de servicios No. 3-10179482 del señor Jorge Eliecer Fernandez Bernal, que señala el tiempo de servicios prestado, los haberes devengados en actividad y las partidas a computar para la asignación de retiro (fl. 12).  Certificación de partidas computadas en la asignación de retiro del demandante. (fl 16)

4. CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la apoderada de la parte demandante indica que la asignación de retiro reconocida al actor fue liquidada de manera errada, por cuanto se omitió incluir como partida para su liquidación, la duodécima parte de la prima de navidad.

El Juez de instancia negó las pretensiones y revisitó de legalidad los actos administrativos demandados expedidos por CREMIL, manifestando que, si bien el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000 reconoció la prima de navidad para los soldados profesionales en actividad, dicho factor no fue contemplado por el Decreto 4433 de 2004 como partida computable para la asignación de retiro de dichos soldados y, de manera expresa, determinó que para las asignaciones de retiro no podían tenerse en cuenta partidas adicionales a las allí

dicho factor no fue contemplado por el Decreto 4433 de 2004 como partida computable para la asignación de retiro de dichos soldados y, de manera expresa, determinó que para las asignaciones de retiro no podían tenerse en cuenta partidas adicionales a las allí dispuestas. Aunado a lo anterior, el A-quo sustentó su decisión en la postura jurisprudencial dictada por la Corte Constitucional que refiere a la imposibilidad de liquidar las pensiones con factores salariales sobre los cuales no se efectuaron aportes al SGSS, al considerar que respecto a la prima de navidad devengada en actividad por el demandante, no se realizaron los aportes del caso. La parte demandante interpuso recurso de apelación, señalando la existencia de un trato desigual entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales, derivado del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, al no existir razón válida para negarles, a aquellos, el acceso a un derecho que devengaron en actividad y que sí devengan éstos.026-2018-00104

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9 Deberá señalarse en primer término que corresponde a esta Sala determinar si hay lugar al reajuste reclamado por concepto de reliquidación de asgnación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad. En este sentido, se tiene que, según la Hoja de Servicios No. 3-10179482, el demandante JORGE ELIECER FERNANDEZ BERNAL prestó sus servicios para el Ejército Nacional como

soldado regular desde el 11 de diciembre de 1992 hasta el 30 de junio de 1994; posteriormente en calidad de soldado voluntario desde el 10 de julio de 1994 al 31 de octubre de 2003 y, como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 al 15 de enero de 2014 (fl. 12). Bajo lo enunciado, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció una asignación mensual de retiro al demandante a través de la 1417 del 7 de marzo de 2014 a partir del 15 de abril de 2014, así: “-En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 3068 de diciembre 30 de 2013) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000) -Adicionado con un treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad de conformidad con lo estipulado en el Artículo 16 del Decreto 4433 de 2004” (fls.10 a 11) Lo anterior se encuentra además soportado en la “CERTIFICACIÓN PARTIDAS COMPUTABLES TITULAR” expedida por la Caja de sueldos de retiro de las Fuerzas Militares, en la que se indica las partidas con las cuales figura liquidada la prestación de retiro del demandante, así: “SUELDO $ 902.090.00

PRIMA DE ANTIGÜEDAD 38.5% $ 347.304.65

SUBTOTAL $ 1.249.395.00

PORCENTAJE DE LIQUIDACION 70% TOTAL ASIGNACION DE RETIRO $ 874.576.00” (fl.16) Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que, en efecto, en la asignación de retiro no

SUBTOTAL $ 1.249.395.00

PORCENTAJE DE LIQUIDACION 70% TOTAL ASIGNACION DE RETIRO $ 874.576.00” (fl.16) Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que, en efecto, en la asignación de retiro no fue tenida en cuenta la partida computable correspondiente a la duodécima parte de la prima de navidad, hoy peticionada por el actor. Como ya fue señalado, indica la norma que para la asignación de retiro de los soldados profesionales se tiene como partidas computables el salario mensual y la prima de antigüedad (artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004), a su vez, expresa el parágrafo de la norma en mención que: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán026-2018-00104 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales” Pues bien, advierte esta Sala de decisión y, tal como se indicó en el marco jurídico de esta providencia, que en virtud del principio de igualdad en anteriores oportunidades se venía reconociendo las partidas de subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin embargo, el Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación el 25 de abril de 2019, en la que se

dirime el asunto al contemplarse como regla de unificación que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad, así como todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes de Ley. Así las cosas, acogiendo el criterio del Consejo de Estado, toda vez que el artículo 13.2 de la citada norma no contempla como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad para soldados profesionales, ni existe norma adicional que de manera expresa lo autorice y que a su vez se evidencien los correspondientes aportes en el sub lite, no resta más para esta Sala que confirmar la decisión de no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, según los argumentos expuestos. Bajo las anteriores consideraciones, esta Sala de decisión confirmar la sentencia proferida por el juez de instancia.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con lo examinado se concluye que la entidad accionada liquidó de manera correcta la asignación de retiro de la parte

actora, como quiera que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establece de manera taxativa sobre cuales partidas computables debe realizarse la liquidación de dicha prestación, lo anterior en concordancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, debiendo entonces confirmarse la sentencia proferida en primera instancia.

6. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena026-2018-00104

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 en costas en contra de la parte vencida, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDAD , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín el día trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia. TERCERO. DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia. TERCERO. DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Original firmado MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Original firmado Original firmado

JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

LAPV