TA ANT - 05001 33 33 027 2013 01250 00-(14-09-2021)

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se deben acreditar como presupuestos que el daño sufrido por la víctima sea causado por la entidad demandada, que le sea imputable a la misma y que tenga el carácter de antijurídico / IMPUTACIÓN DEL DAÑO – El título de imputación debe realizarse atendiendo a las particularidades del caso y a los criterios decantados jurisprudencialmente / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Prevalecen sobre los demás, pues tienen protección reforzada tanto por mandato constitucional como por los tratados internacionales / USO DE IMAGEN PERSONAL - La protección al derecho a la propia imagen, hace referencia a la libertad y a la facultad de decidir que se tiene para que otras personas tengan la posibilidad de captar, publicar, reproducir o comercializar la imagen – La vulneración de la propia imagen puede comprometer el derecho a la honra, al buen nombre y a la intimidad / USO DE IMÁGENES DE MENORES DE EDAD - Debe estar autorizada por los padres o guardadores legítimos, de manera expresa, siempre y cuando no se vulneren los derechos, ni se utilice de manera ilegal.

FUENTE FORMAL: Artículo 90 de la Constitución Política, Ley 1098 de 2006.

NOTA DE RELATORÍA: Se confirma la decisión de primera instancia, en tanto quedó demostrado que la imagen del menor utilizada en la campaña “TU HACES PARTE DE ESTA TRANSFORMACIÓN SOCIAL, SABANETA CON SENTIDO SOCIAL, MENDICIDAD+LIMOSNA=MISERIA”, pese a ser algo difusa, permitió

identificarlo e individualizarlo, quedando demostrada así una falla del servicio por parte del Municipio, lo cual llevó a causar un perjuicio en el menor y su núcleo familiar, pues experimentaron tristeza y congoja al hacerse pública esta imagen, en tanto aparece éste como un menor mendigo, lo que es contrario a la realidad familiar del menor. Ello se da debido al accionar de la entidad, quedando así probado el nexo causal. De otro lado, se confirma la decisión en cuanto al monto tasado por perjuicio moral y la negativa al reconocimiento del daño a la vida de relación.Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA TERCERA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA Medellín, catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 027 2013 01250 00

MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE LUIS ALBERTO VILLA CANO DEMANDADO MUNICIPIO DE SABANETA TEMA Responsabilidad por utilización de imagen de menor sin consentimiento ni observancia de las normas en dicha materia/Reconocimiento de perjuicios DECISIÓN Confirma sentencia apelada

SENTENCIA N° 246

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en el día veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado

Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por LUIS ALBERTO VILLA CANO, LUIS FERNANDO VILLA ACEVEDO Y NORA ALBA LUCIA ACEVEDO, esta última en nombre propio y en representación de su hijo menor JUAN DAVID VILLA

ACEVEDO, contra de EL MUNICIPIO DE SABANETA.

I. ANTECEDENTES.

1. PRETENSIONES 1.1.- La parte demandante pretende que se declare administrativa responsable a la accionada, por el daño antijurídico causado con la publicación y exhibición de la fotografía del menor Juan David Villa Acevedo, en la campaña, “SABANETA CON SENTIDO SOCIAL, TU HACES PARTE DE ESTA TRANSFORMACIÓN SOCIAL, MENDICIDAD MAS LIMOSNA IGUAL MISERIA”, la que se hizo sin autorización de los padres del menor. 1.2.- Como consecuencia se condene a la entidad a la reparación del daño ocasionado, los perjuicios de orden moral y daño a la vida de relación, los que cuantifican en 100 SMLMV por cada concepto y para cada uno de los demandantes, excepto para el hermano Luis Fernando Villas que se solicita por cada concepto a suma de 50 SMLMV.

Pretensiones que se fundamentan en los siguientes:

2. HECHOS.Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 3 2.1.- El joven Juan David Villa Acevedo nació el 6 de febrero de 1997 en el municipio de Envigado y pertenece a una familia muy unida, compuesta por sus padres y

hermano. 2.2.- Se señala que en el mes de febrero de 2013, funcionarios de la Alcaldía del Municipio de Sabaneta, contactaron al menor Juan David Villa, para tomarle unas fotografías, manifestándole que no era para nada malo, que era un programa de la Alcaldía y que le taparían la cara, lo que no ocurrió, en tanto en las pancartas o pendones, así como en los volantes y en postales, de la campaña denominada ““SABANETA CON SENTIDO SOCIAL, TU HACES PARTE DE ESTA TRANSFORMACIÓN SOCIAL, MENDICIDAD MAS LIMOSNA IGUAL MISERIA”, perfectamente se observa, se distingue y se identifica la imagen o fisonomía del menor. 3.3.- Manifiestan que la campaña, fue lanzada por los funcionarios del departamento de comunicaciones de la alcaldía del Municipio de Sabaneta, desde el mes de febrero del año 2013, concretamente por los señores JULIAN CEBALLOS y EELIZABETH CALDERON. 3.4.- Se dice que, a finales del mes de febrero y comienzos del mes de abril de 2013, vecinos y amigos de la familia VILLA ACEVEDO, les manifestaron “que por que el niño estaba pidiendo limosna en Sabaneta, que si era que estaban mal que porque no pedían ayuda”, para lo cual le enseñaron los volantes y llevaron al padre del menor a los lugares donde estaban exhibidas las pancartas. 3.5.- Lo anterior llevo al padre de Juan David a preguntarle a su hijo por este hecho, a lo que el menor le informó lo sucedido, tal como se narra en el hecho 2.2. de este

escrito. 3.6.- Indican que, con las fotografías publicadas para la campaña, se le han causado múltiples problemas al menor Juan David Villa Acevedo, a nivel de la comunidad, donde lo llaman “el limosnero”, lo que lo ha llevado a confinarse en su casa, lo que le ha causado un daño antijurídico a la familia. 3.7.- Se dice que se repartieron volantes y se publicaron vallas, pancartas y pendones en puntos estratégicos del municipio de Sabaneta, los que fueron observados por un sin número de personas. 3.8.- Finalmente se narra que, el Municipio accionado, hizo caso omiso a la preceptuado en el Código de Autorregulación Publicitaria, así como lo consagrado en la ley 1098 de 2006, de Infancia y Adolescencia, así como en Convenios y Declaraciones Internacionales, en donde se denomina niño a todo ser humano menor de 18 años.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se cita en el acápite de derecho los artículos de la Constitución Nacional: 2, 6, 15 y

90. Código Contencioso Administrativo, artículos 10, 102, 103, 104, 140, 152, 156 y 161.

II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADARadicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01

4 Mediante escrito visible a folio 43, la entidad contestó la demanda, indicando, en general frente a los hechos, que no es cierto que las piezas gráficas utilizadas en la campaña, se identifique al joven Juan David Villa Acevedo. Se precisa que en la

misma “ se utilizó una imagen difusa, intervenida desde el diseño a través del desenfoque del sujeto para evitar su identificación, razón por la cual, la persona que aparece en el material gráfico no se puede individualizar.” Se acepta que la campaña gráfica sobre la mendicidad fue realizada por la administración de Sabaneta, a iniciativa de las Secretarías de gobierno y familia y apoyada por la difusión por la oficina asesora de comunicaciones de la entidad.

Propone las excepciones de: -Inexistencia de daño imputable al demandado: A partir de sentencia de la Corte Constitucional, señala que, para entender causado un daño a la honra o el buen nombre de una persona, debe existir difusión de afirmación o imputaciones falsas o erróneas respecto de una persona y esta debe estar plenamente individualizada e identificada.

Para el caso señala que en la campaña grafica adelantada por la administración de Sabaneta, no están presentes tales elementos, dado que no se realizan afirmaciones o imputaciones sobre una persona en particular, sino que se envió un mensaje a la comunidad, para generar consciencia sobre la mendicidad como problema social creciente, como tampoco puede individualizarse o identificarse a la persona a la que corresponde la imagen, en tanto la misma fue intervenida desde el diseño a través del desenfoque del sujeto, por lo que el daño alegado es inexistente. -Ausencia de nexo causal: Atendiendo a lo señalado en el acápite anterior, precisa que, entre la actuación de la entidad y el daño, no hay nexo causal.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez de primera instancia una vez relacionado el material probatorio, señala que es aceptado por la entidad la utilización de la fotografía del menor Juan David Villa Cano en la campaña realizada por la entidad, pero su defensa se centra, en que se trató de una imagen difusa, intervenida desde el diseño a través del desenfoque del sujeto para evitar su identificación. Con fundamento en la prueba testimonial el fallador concluyó que: “....logra el despacho inferir que la persona que aparece en la campaña con el texto “TU HACES PARTE DE ESTA TRANSFORMACIÓN SOCIAL, SABANETA CON SENTIDO SOCIAL, MENDICIDAD+LIMOSNA=MISERIA” es el menor Juan David Villa Acevedo, sumado a que la entidad demandada dentro del trámite del proceso no demostró lo contrario, es decir, que dicha imagen correspondiera a otra persona diferente a la del menor Demandante.”Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 5 Precisa el juez que, la minoría de edad y por ende la ausencia de capacidad legal, supone una serie de limitantes tanto a los derechos como a los deberes, por lo que su garantía o exigencia, se satisface a través de quienes ostentan la patria potestad, por tanto, lo que debió hacer la administración era demostrar que obtuvo de sus representantes legales la autorización expresa, lo que no se hizo, contrario se estableció que el Municipio accionado, de manera deliberada utilizó la imagen del menor, sin mediar autorización de sus padres. Frente a los perjuicios manifiesta que los mismos fueron demostrados con la prueba

testimonial, por lo que concluye que se configuran los elementos para predicar la responsabilidad a la luz del artículo 90 de la Carta, estos son, el hecho, el daño y el nexo causal. Al tasar la indemnización el juez hace el reconocimiento del perjuicio moral, no así del denominado daño a la vida de relación, al considerar que: “se encuentra acreditado que si bien los demandantes sufrieron angustia y tristeza con la publicación....esa circunstancia por sí sola no permite al Despacho concluir que el menor y sus padres sufrieron los daños en la vida de relación que se afirma en los hechos y pretensiones de la demanda, pues es natural que circunstancia genere molestias y malestares en quien la enfrenta, pero no existe prueba dentro del expediente que permita inferir que se les ocasionó a los demandantes un daño de tal envergadura que cambiaron sus vidas a partir de este hecho......como quiera que los testigos se limitaron a indicar que producto del hecho ocurrido los Demandantes se mostraron tristes y preocupados.”

IV. RECURSO DE APELACIÓN Las partes dentro del término legal presentaron recurso de apelación, así: 1.- Municipio de Sabaneta: La entidad no comparte la decisión, en tanto considera que no es cierto que la imagen del menor Juan David Villa Acevedo, haya sido utilizada como pieza grafica en la campaña “TU HACES PARTE DE ESTA TRANSFORMACIÓN SOCIAL, SABANETA CON SENTIDO SOCIAL, MENDICIDAD+LIMOSNA=MISERIA”, toda vez que la imagen utilizada es una imagen

difusa e intervenida desde el diseño, a través del desenfoque del sujeto para evitar su identificación, por lo que considera que la persona que aparece en el material no se puede individualizarse, lo que dice se corrobora con el relato de uno de los testigos que dice que no reconoció al menor Juan David por que la fotografía es opaca. De igual manera precisa que no se demuestra el daño en la salud mental, toda vez que no se aportó la prueba idónea que lo es un informe o dictamen, razón por la cual solicita se revoque la decisión. 2.- Demandante: La inconformidad de la parte radica en haberse negado el daño a la vida de relación, por no existir prueba que permitiera inferir que se ocasionó un daño de tal envergadura que cambiara su vida a partir de la publicación.Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 6 En sentir de la parte, sí se demostró dentro del proceso el cambio en la vida de los actores, en tanto este tomo la decisión de dejar sus estudios en la Institución en la cual los venía cursando, en tanto que compañeros y vecinos, a partir de la publicación, lo llamaron “Limosnero”, así lo afirman los testigos que señalan que el joven madrugaba a trabajar y luego a estudiar, pero después de la situación lo vieron trabajando en un carro de trasteo, de donde se puede colegir que abandonó sus estudios y los inicio de forma sabatina. Señala igualmente, que, si se modificó el comportamiento social de la familia, pues este hecho llevó al joven a encerrarse en su residencia por un tiempo, para así evitar los

comentarios, lo que impidió llevar una vida normal. Discrepa igualmente la parte de la tasación fijada por perjuicios morales, en tanto se trató de una campaña a gran escala difundida en diversos medios publicitarios, como lo son: vallas, pendones, postales y volantes, distribuidos a lo largo de los municipios de la zona sur, aún en la estación del Metro de Medellín, por lo que la difusión fue masiva, unido al hecho que la imagen fue difundida sin autorización de los padres , quienes si bien son de escasos recursos, no han tenido que recurrir a la mendicidad, por lo que se les causó un daño al buen nombre y a la honra de la cual gozaban antes de la publicación.

Termina diciendo: “Con base en lo anterior no se puede premiar la mala actuación de una entidad del Estado que con su actuar le causó a los demandantes perjuicios de gran envergadura, condenándolos al pago de diez salarios mínimos mensuales vigentes para el menor y sus padres, además cinco salarios mínimos legales vigentes para su hermano, cuando quedó demostrado en el proceso qu e se les vulneraron derechos de raigambre constitucional como lo son el buen nombre y el derecho a la honra, donde este último tiene estrecha relación con la dignidad de la persona, siendo esta la motivación que nos lleva a solicitar del ad-quem se sirva analizar nuevamente las circunstancias que conllevaron a la causación de los perjuicios reconocidos en la sentencia y su tasación.”

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

1.- La parte accionada, solicita se revoque la decisión, en tanto los testimonios de las personas que acudieron al proceso son contradictorios, dice, solo basta con examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cada uno, así como los antecedentes de vida de los demandantes y lo afirmado en la demanda, para ratificar y confirmar que el resultado pretendido no está llamado a prosperar por ausencia de conectividad entre los hechos y consecuencias alegadas. Reitera que de los testimonios se infiere que no fue reconocido el menor en la fotografía, ya que esta era opaca. Solicita se revoque la decisión, en tanto no logró demostrarse los elementos esenciales y necesarios para declarar y emitir un juicio de responsabilidad por acción u omisión frente al Municipio de Sabaneta. 2.- La parte accionada, señala al alegar de conclusión, que los testimonios de los señores Gustavo Adolfo Ramírez, Gildardo Restrepo y Francisco Javier Torres, son coincidentes en señalar que: -Conocen a la familia por un periodo superior a 20 años -Que el joven Juan David Villa es hijo de Luis Alberto y Nora Alba -Que el joven Villa Acevedo, trabajaba y estudiaba para el momento de los hechos.Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 7 -Que la familia no estaba enterada de la campaña y desde el momento que tuvieron conocimiento, se vieron afectados en su ámbito emocional y en su entorno, al ser calificado el menor como limosnero.

-Que el joven nunca ha sido limosnero -Que los padres no autorizaron la publicidad -Que si bien la imagen es borrosa, si se distingue perfectamente la imagen. Finalmente reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado por las partes, se puede establecer que los problemas jurídicos a resolver se concretan en los siguientes: 1.1.- Si conforme lo señalado por la entidad accionada, debe revocarse la decisión, en tanto la imagen del menor Juan David Villa utilizada en la campaña “TU HACES PARTE DE ESTA TRANSFORMACION SOCIAL, SABANETA CON SENTIDO SOCIAL, MENDICIDAD+LIMOSNA=MISERIA”, es difusa y no permite la identificación e individualización de la persona, en ese sentido no puede predicarse responsabilidad de la accionada. 1.2.- De no revocarse la misma, deberá analizarse si la indemnización reconocida por juicios morales consulta la magnitud del daño, y además si es procedente el reconocimiento al daño a la vida de relación, por encontrarse prueba que soporte el mismo.

2. DE LA JURISPRUDENCIA APLICADA En este acápite de hará alusión a la jurisprudencia, relacionada con los temas más relevantes que se analizaran en el curso de la decisión. 2.1. DE LOS REGIMENES DE RESPONSABILIDAD Como introducción al análisis del caso, se pone de presente que decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado, se debe partir del contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que

contenido del artículo 90 de la Constitución Política, el cual constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos: “… El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 8 Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se debe acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima es causado por la entidad demandada: que le sea imputable a la misma y que tenga el carácter de antijurídico. En relación con este tema, la jurisprudencia ha desarrollado tres regímenes de responsabilidad, bajo las cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así:

1. Falla probada del servicio.

2. Riesgo excepcional.

3. Daño especial.

Sobre los elementos generales de responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo. Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente. Sobre ello, recientemente sostuvo:

“El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho3, que contraría el orden legal4 o que está desprovista

de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento5 y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida6, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto7.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.”1

Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, ha indicado que los mismos se diferencian en la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la administración, señalando en un pronunciamiento reciente:

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01053-01(56704)Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 9 “En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo9. En efecto, mientras que en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”10.

Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y

posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente:

“… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad

probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado.”2

Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho, por lo que no privilegio ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2004-0103901(38505)Radicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01

10 Para el caso, atendiendo las pautas trazadas por el Consejo de Estado, es claro que el régimen aplicable es el de la falla del servicio, en donde la parte debe demostrar el daño, la actividad irregular de la administración el nexo causal entre los dos primeros elementos. 2.2.- JURISPRUDENCIA APLICABLE Para tener presente en el asunto que nos ocupa, se trae como referente la decisión del Consejo de Estado del 26 de noviembre de 2015, radicado:

170012331000200401014 01 (37953), con ponencia del Consejero Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, donde a su vez cita de manera reiterada decisiones de la Honorable Corte Constitucional, indicando: “La Corte Constitucional ya en varios pronunciamientos se ha referido a la propia imagen como un derecho o bien personalísimo que se encuentra amparado en el artículo 14 de la Constitución Política, esto es, hace parte del derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y a su identidad. Ahora bien, por ser algo intrínseco de la persona, pues no puede ser escindida de esta, la disponibilidad de la propia imagen se traduce en una forma de autodeterminación del sujeto quien puede decidir sobre la apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización de su imagen. Sobre la protección que tiene la persona a disponer sobre su propia imagen, ya la Corte Constitucional ha tenido diversos pronunciamientos en los que refiere los alcances este derecho, el que puede ser protegido mediante acción de tutela. (...) La Corte Constitucional cuando hace referencia al consentimiento que se debe obtener para la divulgación, publicación y comercialización de la imagen de una persona, refiere que aquel debe ser expreso, lo que conlleva a señalar que no es válido referirse a un consentimiento tácito. (...) Así las cosas, para que la imagen de una persona pueda ser publicada y comercializada con fines de ánimo de lucro, debe contarse con su consentimiento informado y expreso. En materia de protección al derecho a la propia imagen, en el marco internacional son varias las legislaciones que se han ocupado en

extenso del tema; verbi gratia, en Chile el derecho a la imagen se encuentra inmerso en el derecho a la propiedad y sobre el cual la persona tiene control. La Corte Suprema de Justicia en Chile ha referido que el derecho a la imagen abarca dos dimensiones, y que cuando se utiliza la imagen del titular sin su consentimiento se afecta el derecho a la propiedad de aquel. Por su parte, el legislador colombiano no es ajeno al campo de la protección del derecho a la imagen, y en la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, indicó que cuando se retratara a una persona o se hiciera uso de su busto, aquella tendría derecho a impedir que tal retrato se expusiera en el comercio, así lo refieren los artículos 36, 87, 88 de la mencionada ley (...) Revisando las anteriores normas junto con la jurisprudencia constitucional, es evidente que en nuestra legislación las personas tienen la facultad para disponer de su propia imagen y restringir a los demás su utilización cuando no hay la debida autorización expresa. Cuando la imagen de una persona ha sido capturada sin su consentimiento, quien capturó la foto no puede indicar que sobre la imagen tiene derechos de autor, pues realmente existe un uso y divulgación no autorizada de la imagen que da lugar a que esta sea indemnizada.” Y en fallo de tutela la Honorable Corte Constitucional i, sobre el mismo tema y concretamente en relación con el derecho a la imagen de los menores, señaló: “El artículo 44 de la Carta consagra que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, contemplados en la propia Constitución y en los instrumentos internacionales ratificados

por Colombia, tienen prevalencia sobre los derechos de los demás. Ello apareja unaRadicado: 05001 33 33 019 2015-00282 01 11 obligación correlativa de garantía y protección en la que concurren la familia, la sociedad y el Estado. A su turno, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas e incorporada a la legislación nacional mediante la Ley 12 de 1991, consagra en su artículo 16 que “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias y ataques”. Así que, debido a que la defensa del interés superior de los menores tiene la máxima prelación al interior del ordenamiento jurídico, un aspecto especialmente sensible es el del tratamiento y disposición de las imágenes de niños y adolescentes, por la preocupación que conlleva salvaguardarlos de intrusiones arbitrarias en su intimidad, su honra y su reputación. El valor que se le atribuye jurídicamente a la imagen de las personas está asociado a la relación que existe entre los rasgos exteriores que concretan la individualidad del ser humano, la personalidad y la dignidad, lo cual justifica que su utilización no esté librada al arbitrio de terceros. Bajo esa comprensión se ha desarrollado la noción del derecho a la propia imagen, definido por la jurisprudencia como la libertad del sujeto de decidir en

qué eventos y bajo qué condiciones otras personas tienen la posibilidad de captar, publicar, reproducir o comercializar su imagen. “'Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más que c